摘 要虽然我国《合同法》以及《民法通则》对于表见代理制度均有提及，但由于法条表述过于简单，导致司法实践中对于表见代理制度的认定存在很多问题，加之实际案例的复杂性，经常会产生“同案不同判”的情形。因此如能明确认定表见代理的标准，给审判实践一个清晰的参考方案，便成为理论界与实务界亟待解决的问题。笔者在本文中，结合现有的民法理论，以案例的形式，针对司法实践中表见代理的认定，着重讨论了三个关键问题：是否要求被代理人具有过错、如何认定代理人具有权力外观、如何判断相对人善意与否。
在法学界，对于表见代理的构成要件，大致有两种观点，即单一要件说与双重要件说。其中，双重要件说主张如果被代理人对权利外观的产生没有丝毫过失，在仅有权利外观和相对人善意无过失的情形下，不构成表见代理。笔者通过两个具有代表性的不同案例进行对比，并且从理论性与价值性两方面进行分析，认为在司法实践中，应当将被代理人是否具有过错，作为认定表见代理是否成立的判断标准之一。
权利外观即虚假的权利表征，而权利表征是指用以表征权利的特定外在形式，它是有形化并表征权利的技术手段。可以说，权利外观传递了虚假的权利信息，同时为相对人的善意信赖提供了最基本的依托。但是对于应当如何认定代理人具有可信赖的权利外观，在司法实践中却没有一个明确的判断标准。笔者结合一个典型案例，分析了在认定权利外观的案件中，应当把握该权利外观是否具有客观性、连续性以及公示性的标准，同时结合相对人在具体交易中应注意的程度，综合判断代理人是否具有权利外观。
同时，在举证责任分配方面，由于代理人的权利外观是否具有正当性是对相对人而言的，且相对人与本人与代理人相比，更具有举证方面的优势，因此应当由相对人承担代理人是否具有权利外观的举证责任。
《合同法》的第 49 条仅仅是笼统规定了相对人在“有理由相信”的情况下，可以认定为表见代理。那么什么样的情况可以被认定是“有理由相信”呢？笔者认为，此处的有理由相信应当理解为相对人善意且无过失。善意是指相对人对于代理权状态发生了认识上的错误，即本身行为人没有代理权，但却错误地将其信赖为拥有代理权；而无过失则是根据客观环境的不同，免除了善意相对人的核实义务。只有当相对人既做到了善意，又做到了无过失的时候，才可称此时的相对人为善意的相对人，进而构成法条所言的“有理由相信”.
在举证责任的分配上，应当由本人来证明相对人为非善意的。因为如果让相对人证明自己不知情，或是尽到了审查义务是非常困难的，而由本人证明相对人明知道代理人是恶意的，或者没有尽到应尽的审查义务却相对容易。而且，在没有任何相反证据证明的情况下，推定相对人是善意且无过失的，也符合笔者多年来的司法审判经验。因此，应当由本人来证明相对人是非善意或者是有过失的。
关键词：
表见代理，被代理人过错，权利外观，善意且无过失
引 言
依据当事人所实施的民事法律行为，以正统法或者常态法评价，为不应具有法律效力的场合，受表意人信赖表意人的意思表示或表现出来的权利外观，为一定行为或不为一定行为，以致发生信赖损害，为了使受表意人不致因信赖而遭受损害，令当事人承担法律行为有效的法律后果，为信赖法则的核心思想。
表见代理作为信赖法则保护的重要类型之一，在我国法律中得到了明确的规定。
表见代理，是指代理人虽让不具有被代理人的形式授权，但代理人的行为在客观上表现出足以使行为相对人相信其有代理权的行为，相对人无过失且为善意地信赖无权代理人具有代理权，而相对人与无权代理人的民事行为后果，却归属于被代理人负担的制度。
笔者认为，根据《合同法》第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理制度应具有如下的特征：首先，代理人没有代理权；其次，客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；第三，相对人有理由相信该外在的代理权。不可否认的是，虽然法律条文对表见代理做出了明确的规定，但无奈这样的规定过于笼统与原则性，无法对司法实践中如何认定是否构成表见代理，给出明确的指导。又因现在民法界的学者对于表见代理的构成要件，确有观点上的争议，故从理论上明确表见代理的构成要件，进而对表见代理的认定便成为了理论界与实务界亟待解决的问题。
在关于本人的过错应否成为表见代理的构成要件的问题上，理论界主要有两种观点，即单一要件说与双重要件说。笔者认为，不管是单一要件说还是双重要件说，都有其有利之处，同时也不可忽视各自存在的弊端。因此笔者结合两个实际案例，重点探讨了本人的过错在司法实践中的表现形式，进而从有利于司法实践更好的操作为出发点，更新观点，重构表见代理的构成要件，在单一要件说和双重要件说的基础上，顺应时代发展要求，把对被代理人的归责性纳入到表见代理的构成要件中。
对于权利外观的判断标准，学界虽然基本达成了“通过建构理性人标准，重构当事人所处的场景，进而来判断这样的理性人在所构建场景中，对相应的代理权外观是否会产生合理的信赖”的判断标准，但不得不承认的是，由于现实生活的多样性，由是否具有权利外观而引起的争议远远比理论界所定义的要复杂的多，因而依据这样的判断标准来衡量权利外观的有无是远远不够的。笔者通过一个具体案例的分析，结合现有民法理论的基础上，认为要从“客观性、持续性、公示性”三方面分析具体案例中代理人的权利表象，进一步判断其是否具备足以使相对人信赖的权利外观特征。而且，在对代理人具有权利外观的举证责任分配上，应当由相对人负担。
在对相对人“有理由相信”的理解上，理论界主要有三种观点，即“单纯善意说”、“无重大过失说”以及“无过失说”.“单纯善意说”对相对人的要求比较低，仅仅要求其对代理人的权利外观产生信赖即可；“无重大过失说”要求相对人不得有重大过失，否则视为故意。杨代雄教授在《表见代理的特别构成要件》中认为相对人在实施法律行为时如果审查得不够仔细， 遗漏了一个勤谨理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，其就不是善意的，就是有重大过失的。王建文在《表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造》一文中认为《合同法》中规定的相对人有理由相信包含了本人可归责性的要件，在表见代理的判断方面，应强调第三人善意无过失。叶金强教授在《本表见代理中信赖合理性的判断模式》中提出通过建构理性人标准，重构当事人所处的场景，进而来判断这样的理性人在所构建场景中，对相应的代理权外观是否会产生合理的信赖。本文中笔者通过对一个善意相对人的典型案例进行分析，认为在司法实践中，应当采取“无过失说”作为判断相对人能否具备善意的要件，进一步说，不仅要判断相对人的行为，是否为善意，而且还要判断其是否存在过失。
对与分配相对人的善意且无过失的举证责任，其实也应指定由其本人来举证证明之，即使本人完成不了证明相对人为善意并且无过失，也要认定该民事行为的相对人是有理由相信代理人具有权利外观的。
目 录
摘 要
引 言
一、 表见代理制度中被代理人的主观可归责性
（一） 被代理人过错的典型案例分析
（二） 对我国法学界被代理人可归责性要件的观点比较
（三） 被代理人对权利外观的产生具有可归责原因之证成
（四） 被代理人可归责性的举证责任分配
二、 表见代理制度中权利外观的认定
（一） 权利外观的典型案例分析
（二） 认定权利外观的参考因素
（三） 权利外观的举证责任分配
三、 表见代理制度中善意相对人的认定
（一） 善意相对人的典型案例分析
（二） 善意相对人的具体认定标准
（三）“有理由相信”的举证责任分配
结 语
参 考 文 献
致 谢
