三、 表见代理制度中善意相对人的认定
（一） 善意相对人的典型案例分析
上诉人（原审被告）北方公司分别于 2012 年 2 月 27 日、2012 年 5 月 17 日与两地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，承建两个一楼盘。随后，北方公司与李某某签订了《建筑安装工程内部承包合同》，约定由被上诉人（原审被告）李某某承包上述两个工程，李某某自行负责与本工程项目建设的预结算方案，以及工程签证和催缴工程款事宜，李某某按照工程所在地税务部门的要求交纳各种税费，并交给李某某公司一定数额的管理费，即李某某与北方公司之间属于挂靠关系。上述两个工程由李某某以北方公司项目经理的名义进行施工。在施工通过程中，李某某以北方公司的名义与被上诉人（原审原告）刘某某达成买卖协议，约定由刘某某为其建筑的二处楼盘提供保温材料，但协议中均没有加盖北方公司或者北方公司项目部的印章。刘某某按照约定自 2012 年 4月起给上述两个工地供保温材料即苯板，共计货款 70 余万元。刘某某供货后，李某某只给付给刘某某货款 15 万元，其余的货款北方公司和李某某均未支付。
现刘某某起诉至法院，请求北方公司和李某某立即给付拖欠的货款，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息。
一审法院认为，由于李某某是以北方公司的名义对外施工上述两个工程，且李某某对外的身份是北方公司的项目经理，其以北方公司的名义与刘某某签订买卖保温材料协议的行为，并且这些保温材料也均用在了上述两个工程的施工中，构成表见代理，北方公司应对李某某的代理行为承担相应民事责任。虽然北方公司主张李某某只是名义上的承包人，仅与其公司系挂靠关系，是工程实际施工人，其买卖行为实属个人行为，北方公司不应承当相应的民事责任，但因挂靠协议等内部约定均属于建筑单位内部经营的问题，与外部第三人无涉，故不予支持。因此判决李某某的行为构成表见代理，北方公司应当向刘某某支付剩余的工程款及利息，李某某在本案中不承当给付责任。一审过后，北方公司不服一审判决，提出上诉。
二审法院认为，本案争议焦点是所涉买卖合同关系的相对人如何认定，李某某向刘某某购买保温材料的行为是否构成表见代理。经审理后，二审法院认为本案被上诉人刘某某与李某某之间签订的书面买卖协议中，以及刘某某提供的货物入库单上，均没有加盖上诉人北方公司公章或北方公司项目部的印鉴加以确认，刘某某虽主张李某某是以北方公司的名义购买的材料，但是从双方举证情况及当事人的陈述来看，并不存在足以使刘某某相信李某某代理上诉人北方公司向其买卖保温材料的客观表征，因此不能构成表见代理，买卖合同相对人应认定为李某某。根据买卖合同相对性原则，对上诉人北方公司的上诉主张应予支持，李某某的行为并不构成表见代理，应由李某某承担给付刘某某货款的责任。
在上述案例中，双方的争议焦点正在于李某某的行为是否构成表见代理，而判断李某某的行为是否构成表见代理，其关键所在即要判断刘某某是否构成善意相对人。但由于我国《合同法》第 49 条规定的过于笼统，因此导致了一审二审出现了两种完全不同的判决。那么在实际审判中应当以何种标准认定相对人是否构成善意相对人呢？要解决这个问题，还需从理论入手。
（二） 善意相对人的具体认定标准
表见代理是第三人基于特定客观事实信赖无代理权人具有代理权，从而产生有权代理法律后果的无权代理。
我国《合同法》第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据此条文的规定，在表见代理中对于善意相对人的要求是“有理由相信”.但何为“有理由相信”,条文却并未给出明确的指引，这也成为司法实践中难以判断的标准，同时也是本案例中判断刘某某是否构成善意相对人的关键所在。
笔者认为，此处的“有理由相信”,是指相对人的合理信赖，即相对人必须已经对表见代理人的权利外观产生了合理的信赖，并基于此信赖与表见代理人进行了交易,只有在这种情况下，该交易的结果才可规则与被表见代理人。虽然表见代理人有权利外观，但并未取得相对人的信赖，或虽然取得了信赖，但相对人并非基于此信赖与表见代理人进行交易，则并不能构成表见代理。而对于合理信赖的意义，理论界有如下三种不同的观点。第一，单纯善意说，此观点认为相对人仅仅出于对表见代理人权利外观的信赖即可，无需有更高的要求;第二，无重大过失说，此观点认为表见代理中的相对人不能具有重大过失，如若具有重大过失，则相当与故意，是不能受到法律保护的;第三，无过失说，此种观点认为对相对人的要求不仅仅是善意，还要无过失.笔者认为对于合理信赖的理解，应当依据第三种学说，即无过失说：合理信赖的内涵应当与善意取得中的善意一致，即善意且无过失。正所谓相对人的善意无过失，是认定表见代理成立之主观要件。
因为前两种学说无疑是加重了本人的风险。虽然表见代理制度设定的初衷是为了促进交易的稳定，并保护善意相对人，但并非无限制的加重本人的责任。如若按照前两种观点的判断标准，任何一个人均可凭借一个虚假但却足以使人相信的权利外观与相对人进行民事法律行为，而不必承担责任，这无疑会使我们陷入交易的恐慌--时刻小心自己是否被他人“表见代理”--这并不利于促进交易的进行，反而会打破市场的稳定性。而第三种观点无疑找到了一个平衡点：即保护了交易的安全与稳定，又没有过分的加重被代理人的责任，符合立法的原意，而且在举证责任的分配上也满足现实情况的需要。对于善意且无过失的内涵，笔者认为，相对人的善意是排除了相对人明知行为人无权代理而仍与其进行法律行为的主观恶意，而无过失则是根据客观环境的不同，免除了善意相对人的核实义务,或者说相对人已经尽到了相应的注意义务。
但同时我们必须注意到，在这种判断的标准下，必须同时具备两个条件，即善意与无过失，二者必不可少。理由如下：首先，如若只具备善意的标准，除了笔者在上文中所述的过分加重被表见代理人的责任，不利于交易的稳定的原因以外，还不足以区分狭义的无权代理与表见代理。因为对于善意的要求，均贯穿在狭义的无权代理与表见代理之中，即如若相对人是恶意的，比如与行为人窜通，明知行为人无权代理的情况下仍与其进行交易，则法律是不应保护这种行为的。因此相对人只有善意是不够的，还必须具备其他要件。其次，无过失与善意二者之间是有区别的。善意的标准，它强调相对人具有诚信、真诚的心态，排除欺骗与胁迫，该条件是一切法律行为的有效要件，并非为表见代理所所特有，并且无过失是更加要求相对人小心从事，不能疏忽与怠倦。
既然认定了法条所言的“有理由相信”是指相对人的善意且无过失，很显然，本案中的李某某与北方公司仅仅是挂靠关系，李某某并非具有真正意义上的代理权，而且李某某的行为在事后也未征得北方公司的追认。因此便要判断李某某的行为是否构成标间代理，而其中的关键所在，正是要判断在上述案例中刘某某的行为是否可以认定为善意且无过失。而在这之前，应当首先明确善意与无过失的具体内涵。
按照现行民法通说，认定相对人的主观善意，是指行为人本身没有代理权，而相对人对于行为人的代理权状态的判定，产生了认知上的错误，误以为相对人具备代理权。
在实践中，如何认定善意，有的学者采纳“共同错误”说来判断相对人是否为善意。
而所称的共同错误，一般是指人人都不可能避免犯的错误，而且在主观上不容易克服、客观上通常无人能够轻易克服的错误。
即对于任何一个人而言，面对如此权利外观的表象，都会做出相信表见代理人的判断。
但笔者认为，如若通过“共同错误”作为判断相对人是否构成善意的标准，未免不符合实际情况。因为该理论的本意，是要求共同且不可避免的错误，但是以本案为例，刘某某作为从事建材生意的自然人，对其的要求自然不能同其他自然人一样，因为刘某某经常会签订这样的合同，自然知晓这样的合同是不能以李某某自己的名义签订，而必须要加盖北方公司或者北方公司某项目部的印章。而笔者认为，另一种学术观点，即“合理错误”可以避免这样的尴尬，切实的符合实际要求，在判断相对人是否属于善意时，具有良好的效果。所谓合理错误，是指在判断权利外观是否真实有效时，只考虑特定相对人本身是否会犯错误，而不考虑其他人是否也会犯同样的错误，而且这种错误是不可避免的，即虽然相对人只要进行某些调查就可以发现真相，但进行此项调查时不合常情的。
具体到本案，刘某某作为常年经营建材生意的自然人，在与李某某签订合同的时候，理应具有比其他人更高的注意义务，其应当意识到李某某以其自己的名义签订合同是有违常理的，而刘某某的这种正常的怀疑，只需对李某某进行简单的调查即可知道真相，也即对刘某某而言，这种错误并非不可避免，这种调查并非不合常情。因此根据“合理错误”理论，本案中的相对人刘某某并不能认定为善意。
将第三人的无过失作为表见代理的构成要件之主要意义在于，确定第三人在特殊情况下的审核义务。
而对于无过失的判断标准，便要看相对人是否尽到了对权利外的核实义务。
可以说此处对无过失的判断标准与上文中所言的“合理错误”有相似之处。从维护交易安全的角度考虑，相对人在与表见代理人交易时，理应负有核实对方是否拥有代理权的义务。
但在大多数情况下，强行要求相对人通过某些途径核实表见代理人是否具有代理权显然不合时宜，姑且不考虑这样核实的成本，单就这样做很可能会损害生意伙伴之间的信任一点而言，这样的要求也过于苛刻。正如王泽鉴先生所言：“如果相对人可以合理相信'受委托人的权限范围，即便没有可以归咎于被代理人的过错，被代理人也可以因表见代理而承担义务”.而笔者认为，此处的合理相信应当结合相对人的身份、职业、交易性质与交易经验等多方面进行判断，即视具体情形可以不对代理人的权利的确切范围进行审查而相信其具有代理权。
但不可否认的是，并非在任何情况下均不要求相对人有核实的义务。正如本案中，李某某虽然具有种权利外观，比如对外以北方公司的项目经理身份进行相应的民事行为，但李某某在与刘某某签订协议之时，仅仅是以其自己名义签订，此时的刘某某并没有适时的审查李某某是否真的具有这一身份，而且在庭审也查明，北方公司并未对李某某出具任何可以证明其是北方公司一员，可以代表北方公司进行民事行为能力的材料。此外，从防范能力上看，刘某某与其他人相比，更具有义务对李某某进行适当的审核，其完全可以结合其建材商人的身份以及丰富的建材交易经验等，排除了对李某某的合理信任，但刘某某并未因此而做出任何排除其对李某某合理相信的行为。据此，对于本案的刘某某而言，不应当认定其为无过失的。
综上，根据本案例中刘某某的行为，既不能认定其为善意，也不能认定其为无过失，因此不能认定其为善意相对人。进而对于李某某的行为，也不能认定为表见代理，李某某与刘某某所签订的协议，只能约束李某某与刘某某，并不应当由北方公司承担责任。对于一审法院认为的“其以北方公司的名义与刘某某签订买卖保温材料协议的行为，并且这些保温材料也均用在了上述两个工程的施工中，构成表见代理，北方公司应对李某某的代理行为承担相应民事责任”这一理由，没有准确把握表见代理中相对人的认定的标准，仅仅凭借权利外观，并且刘某某没有恶意这一简单的表象，便认定了李某某的行为构成表见代理，实为不妥。而在二审中，充分考虑了李某某的权利外观、李某某的主观善意以及李某某的身份与交易经验，最终认定了李某某的行为不构成表见代理，可以说是真正把握了表见代理中善意相对人的认定标准。从一审、二审的两种不同判决中我们可以看出，在司法实践中，对于善意相对人的认定是缺乏统一标准的，而造成的结果往往会出现不同的判决。而笔者结合本案例阐述的将“有理由相信”理解为“善意且无过失”不仅符合立法原意的要求，同时也可以统一司法实践中的认定标准，希望可以在实际审判中得到推广与运用。
（三）“有理由相信”的举证责任分配
虽然上文中笔者已经结合实际案例，对如何理解《合同法》第 49 条中的“有理由相信”给出了明确的解答，但由此而引发的另一问题，即应当由谁对相对人的善意且无过失承担举证责任，在司法实践中仍然没有明确的定论。对于这一问题，不论是《合同法》亦或《民事诉讼法》都没有明确的规定。笔者现结合现有的民法理论与上述案例，对于该举证责任的分配进行论述。
从笔者前文的论述中可知，相对人的善意，指的是被表见代理人的权利表象所传达的虚假信息所蒙蔽。因此对于相对人而言，对于这样一个不真实的信息，应当属于一种消极的事实,而根据现有民事诉讼法中有关举证责任分配的理论，有关消极事实的举证责任，并不应当由主张者承担。因为从可能性的角度分析，当事人若要证明自己不知情是非常困难的，而对方当事人若要证明其非善意却相对容易。而且结合笔者的司法审判经验与日常生活经验，一个理性的当事人，如若真的知道对方并非具有真正的代理权，多数情况下是不会主动与其进行相应的民事法律行为，因为这样的交易目的在大多数情况下是根本不会实现的。这也是为什么法律一般会推定相对人在这种情况下是善意的。
笔者也赞同在没有其他证据的前提下，将相对人推定为善意的。此处的推定，是无需任何前提存在的，即只要发生了的相应的纠纷，首先就应当推定相对人是善意的，至少暂时是善意的,而这种善意的推定的直接结果，便是将举证责任进行了转换：将原本应当由相对人证明其为善意的举证责任，转换为由本人证明相对人是非善意的。正如王泽鉴先生所言：“第三人明知其无权代理或可得而知者，本人不负授权人之责任，故本人对此应负举证责任。”而且笔者这一观点，也得到了司法实践的认可。在“南安市官桥信用合作社诉官某某、陈某某不当处分财产要求撤回案”中，福建省福州市中级人民法院曾在判决书中写到：“就本案而言，关键是第三个要件，即受让人官某某在购买陈某某房地产时是否知道陈某某欠官桥信用社巨额借款未偿还，购买其房地产对官桥信用社会造成损害。如果他知道，就属于恶意购买，不知道则属于不知情的善意购买人。而本案中，官桥信用社不能举出证据证明官某某是恶意购买，而官某某对知道该情况予以否认。根据我国最新《民事诉讼法》64 条规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据“的规定，官桥信用社对自己主张的官某某知道该情形不能提供其知道的证据，应负举证责任不能的责任，承担败诉的后果。”
而相比证明善意的难度，相对人证明其自己是无过失则要相对容易。相对人只需证明其尽到了跟自己身份、交易习惯以及交易经验相同的人所应尽的谨慎的核实义务即可证明其是无过失的。但相比之下，本人证明相对人并未尽到应尽的审查义务似乎更为容易。其只需证明相对人没有尽到适当的注意义务，或者违背了该行业的一般交易规则，比如此案中，北方公司完全可以通过主张刘某某在与李某某签订合同时候，没有审查李某某的代理证书，以及合同中没有加盖北方公司或北方公司项目部的印章，来证明刘某某并非无过失。而且从另一角度而言，善意且无过失本身就是对法条“有理由相信”的解释，二者原本就是一体的，断没有对善意应当由本人证明，而无过失则应当由相对人证明的理由。
因此，在相对人善意且无过失的举证责任划分上，应当完全由本人进行举证。如若其不能证明相对人是非善意或有过失的，则其应当承当败诉对方风险。
