二、 表见代理制度中权利外观的认定
（一） 权利外观的典型案例分析
上诉人某北方建设有限公司（以下简称北方公司）与被上诉人某日昇隆建筑设备租赁有限公司（以下简称日昇公司）、李某某建筑设备租赁合同纠纷一案[1]:
2009 年 11 月 15 日，李某以北方公司奥林园项目部的名义与日昇公司签订了建筑物资租赁合同，约定以项目部人员裴绍芳签字的单据作为结账付款依据。后发生纠纷，日昇公司诉至该院，要求解除租赁合同，北方公司、李某立即给付拖欠租赁费及违约金，并立即返还租赁物资。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，李某以北方公司司奥林园项目部名义与日昇公司签订的建筑物资租赁合同，是双方在平等自愿的基础上达成，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。日昇公司与李某在签订《建筑物资租赁合同》时，李某向日昇公司提供了北方公司与东澳源房地产开发有限公司签订的奥林园小区建设工程施工合同及北方公司出具的授权李某为其公司奥林园小区工程项目现场施工管理负责人的授权委托书，且李某在该《建筑物资租赁合同》上加盖了北方公司奥林园项目部印章，项目部印章是代理权表象的证明，故该院认定该枚印章具有缔约和结算效力。二审法院认为：上诉人与被上诉人日昇签订的租赁合同，意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，应合法有效。本案被上诉人李某在原审中陈述：上诉人曾经书面授权被上诉人李某负责奥林园项目，该原件已经交到东澳源房地产有限公司了，卷宗有复印件一份为证（被上诉人日昇公司原审提供），在与被上诉人日昇签订租赁合同时，向被上诉人日昇公司出示了授权委托书并让其复印留存；因此被上诉人日昇公司有理由相信被上诉人李某是上诉人的有权代理人，被上诉人李某签署的合同对上诉人应当发生法律效力，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
（二） 认定权利外观的参考因素
在上述案例中，案件的争议焦点在于李某是否存在权利外观。权利外观是信赖保护原则的理论基础，因此代理人必须存有代理权的外观，否则不可能构成表见代理。如何认定权利外观是理论与实践中都需要解决的问题，所以本文首先从理论上加以分析代理人的权利外观问题。
对于权利外观理论，其核心思想是：行为人对于交易观念、成文法规上的一定权利与义务的法律关系，基于对其他法律上认为重要条件的外部事实，保持信赖以致实施了法律行为时， 其信赖应受法律的保护。
这种观点，已将现有法律上之关注因素的要件事实，作为其构成理论的基础。认定权利外观必须具备三要件：一是第三人相信行为人具备代理权；二是第三人信赖行为人具备代理权所拥有的理由；三是认定一种权利的外观能否客观存在，而不能只从本人事后的表示来确定，还要关键从第三人是否能相信或应相信的方向来综合考量。
只有第三人已经而且应当相信无权代理人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。表见代理中的权利外观即代理人拥有享有权利外观的事实。对于司法实践而言，权利外观的判断是一种客观的事实判断，不因主体认识的差异而有所不同，它依据的是社会上通常理性人的判断标准。叶金强教授提出，通过建构理性人标准，重构构当事人所处的场景，进而来判断这样的理性人在所构建场景中，对相应的代理权外观是否会产生合理的信赖。
他认为作为评价标准的理性人的具体化，实际上是建构具体的认知模式，认知模式的核心是知识结构和能力结构。故理性人的具体化主要涉及能力和知识两个方面：能力包括基础智力、理解力、判断力、注意力、记忆力等方面，知识则涉及相关信息的拥有状况。
笔者对其观点持认可态度，虽然该观点在理论上具有重大突破，但具体的判断标准仍然比较模糊，司法实践中的操作性不足。权利外观具有客观性、持续性、公示性等特征。本案中李某向日昇公司提供了北方公司与东澳源房地产开发有限公司签订的奥林园小区建设工程施工合同及北方公司出具的授权李某为其公司奥林园小区工程项目现场施工管理负责人的授权委托书，且李某在该《建筑物资租赁合同》上加盖了北方公司奥林园项目部印章，而且李某多次从事代理行为。这便成为判断李某是否具有权利外观的关键所在。笔者现分析如下：首先，李某符合权利外观性的客观要求，李某出具的北方公司与东澳源房地产开发有限公司签订的奥林园小区建设工程施工合同及北方公司出具的授权李某为其公司奥林园小区工程项目现场施工管理负责人的授权委托书，是客观存在的，不因任何人而存有变化。其次，李某在该案例中，多次以本授权书在建筑行业从事代理行为，足以认定其行为时具有代理的持续性的表现。第三，李某所持的授权委托书是外在可见的，即只要相对人进行查看便可以进行查看，因此可以说该行为是具有一定的公示性。而且李某的行为足以使相对人即第三人，而非其他人相信其具有代理权；同时，该信任的基础是李某的授权委托书，因此足以说明第三人是有理由相信李某具有代理权，而非凭空的臆想；再者，对于第三人而言，以委托授权书作为权利外观，是极具说服力的。因此，笔者认为，本案中李某具有权力外观，进而构成表见代理。
当然，在司法实践中权利外观的表象是“丰富多彩”的，因此实践中认定权利外观应当参考不同的因素。结合现有的民法理论以及笔者是实际审判经验，笔者认为应当主要参考以下因素。
第一，行为人存在合理授权的身份。表见代理成立的一个重要因素，便是相对人基于被代理人和无权代理人之间存在这某种特定关系，而使其对无权代理人产生信任。而一般来说，依靠代理证书、单位介绍信等此类的书证是最具有说服力的。当然，不能否认的是，并非行为人与被代理人之间所有的身份关联凭证都可以认为是具有权利外观的因素，应当具体考察二者之间的身份关联凭证是否与案件中所涉及的业务有关。当然，行为人与被代理人之间的特殊关系，也可作为参考标准。例如公司退休员工与公司之间，夫妻双方之间，更重要的是行为人与本人过去曾经有过长时间的代理关系等等，这些都是认定权利外观需要加以参考的因素。
第二，行为人是否具有可以代表被代理人的印章。对于行为人是否使用与被代理人有关的印章也是重要的参考因素。上述案例中，法院的判决中提及李某在该《建筑物资租赁合同》上加盖了北方公司奥林园项目部印章，项目部印章是代理权表象的证明，法院认定公章是权利外观的重要证据。在本文第三部分涉及的案例中，代理人与相对人未签订书面买卖协议，且相对人提供的入库单上，均没有加盖被代理人的项目部的印鉴加以确认，不能构成表见代理。因此，我们可以得出结论，认定权利外观中，公章是判断的重要依据。如果行为人持有单位印章，只要不是伪造的，法律应当确认第三人有合理的理由相信其有代理权。
第三，合同是否以被代理人的名义签订。合同所列明的主体体现着合同一方当事人对相对人的认知。因此，只有当无权代理人与第三人签订的书面合同中所载明的合同主体是被代理人的时候，才可认定其具有相应的权利外观，如若合同所载明的合同主体并非被代理人，而是行为人本人，此时必须有合理的证据证明被代理人为该合同的主体，否则不能认定表见代理的成立。
第四，合同的订立是否符合交易习惯。所谓交易习惯，是指无权代理人和被代理人、相对人和被代理人之间是否之前有过业务上的往来。如若行为人与被代理人之间曾有过类似的代理行为，那么第三人完全可以依照对交易习惯的信赖，信任行为人本次的行为。同时，如若该合同的订立，完全符合此行业一贯的交易方式，那么也完全可以推定，第三人是应当信任行为人的代理行为的。
第五，合同订立的过程是否存在与被代理人有关的合理推定。在笔者所参与的有关表见代理的案件中，很多情况下行为人虽然没有出示可以代表被代理人身份的相关文件，但被代理人的负责人会陪同行为人一起进行合同的谈判，或者在参观项目施工场所的过程中，一直有被代理人的负责人在场，更有甚者，合同的签订地点就设在被代理人的经营场所。就第三人而言，如上的这些行为，完全可以认为是被代理人支持其与行为人定力合同，即行为人在合同订立的过程中完全可以做出此合同是与被代理人有关的合理推定。因此在这些特定的环境下，相对人对无权代理人的行为产生合理的依赖便是无可厚非的，完全可以认定行为人具有权利外观，进而认定表见代理的成立。
第六，被代理人的一些行为，这其中包括被代理人是否直接参与了合同的履行，或者被代理人是否直接享有合同履行所带来的利益。例如在合同签订之后，被代理人依照合同的约定，向第三人支付了部分款项、向相对人履行了本应是合同当事人享有的催告权、与相对人就履行方面的细节问题进行磋商，或者相对人在履行合同的过程中，直接履行对象是被代理人，例如直接将合同的标的物交付至被代理人的经营场所、被代理人直接使用了相对人所履行的合同标的物、行为人将货款直接打到被代理人的账户等。以上种种的行为均表明被代理人直接接入到了合同的履行过程中，因此完全可以认定被代理人默认的无权代理人的代理行为，即构成表见代理。
当然，以上各方面仅为判断权利外观的参考因素，不能将其绝对化，而是在放入具体案件中具体分析，灵活运用比较，综合整个案件的其他相关因素再作权衡和考量。
（三） 权利外观的举证责任分配
张卫平先生指出，“如果要论及当前我国民事诉讼法学界和实务界最关注的问题是什么的话，则可以不加考虑的回答是民事证据问题。若要问民事诉讼证据的若干问题中，哪一个问题最重要，也同样可以不假思索的回答是证明责任问题。”
司法实践中，对于权利外观举证责任的分配没有明确的答案，这使得在法律适用中出现很多难题。表见代理诉讼案件的发生往往是以下情况：相对人找被代理人履行合同时，被代理人不予承认，被代理人否认赋予代理人于代理权，所以相对人向法院起诉，上述案例就是在这种情况下发生的。按照民事诉讼法的一般原则，谁主张谁举证的原则，相对人主张构成表见代理，那么就应该由相对人承担证明责任。权利外观是表见代理的必备要件，所以权利外观的证明责任应该有相对人承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第 5条也规定：“对是否具有代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担有代理权的举证责任。”
上述案例中，法院也采用了让相对人承担表见代理成立的举证责任，相对人日昇公司举证，证明李某向日昇公司提供了北方公司与东澳源房地产开发有限公司签订的奥林园小区建设工程施工合同及北方公司出具的授权李某为其公司奥林园小区工程项目现场施工管理负责人的授权委托书，且李某在该《建筑物资租赁合同》上加盖了北方公司奥林园项目部印章，最终法院裁定项目部印章是代理权表象的证明，故该院认定该枚印章具有缔约和结算效力，表见代理成立。
