一、 表见代理制度中被代理人的主观可归责性
（一） 被代理人过错的典型案例分析
案例一：原告李某某诉被告某农业信用合作社联合社（以下简称信用合作社）违规操作致其财产损失储蓄合同案:原告在被告处存有 2 年的定期存款共三笔，2004 年 5 月 9 日，原告岳母在没有得到原告同意的情况下，在原告家找到了原告的身份证（已过期）和未到期的定期存折，并携带其本人的身份证在被告处提取本金和利息共 25231 元，以致造成原告财产损失，因此原告提起上诉。
法院认为：首先，作为原告为了保证自己存款的安全，不被他人冒领，原告本应妥善保管自己的身份证件、存折以及对存款设定的密码作好保密措施，但原告并没有履行该项义务，以至于其岳母可以轻易的获取其身份证、存折以及密码，并支取了存款，对此原告存在明显的过错；其次，原告的岳母的取款行为已构成了表见代理，原告应承受该行为的法律效果。最后，法院认为被告放款并无违规操作，符合国务院发布的《储蓄管理条例》，法院判决驳回原告的诉讼请求。
案例二：中国某银行安徽分行某分理处因与安徽某房地产公司借款抵押担保合同纠纷的上诉案,基本案情：1997 年 7 月 30 日，合肥某信力公司在与安徽分行某分理处签订的一份抵押借款合同中，是以安徽某房地产公司名义签订了抵押担保合同，合同约定用某房地产公司用位于合肥市某小区的土地使用权作价为 3000 万元，为该笔贷款提供担保。 双方签订的借款合同履行期限届满后，合肥某信力公司未能偿还借款。安徽分行某分理处以合肥某信力公司、安徽某房地产公司为被告，诉讼至安徽省高级人民法院，请求判令房地产公司按照约定履行担保责任，偿还银行借款及利息。
安徽省高级人民法院经审理认为：本案审理时，双方争议的主要焦点为合肥某信力公司签订合同时的行为能否构成表见代理。该法院认为，依据《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，行为人不具备代理权，但是相对人有理由信赖行为人具有代理权的，该代理行为是有效的。由此可见，能否构成表见代理应符合两个要件，其一是行为人具有代理权的外观表象，其二是相对人是善意的并且无过失的。结合本案案情，合肥某信力公司在与安徽分行某分理处签订借款合同时，出示了安徽某房地产公司的公章、合同专用章、财务专用章、授权委托书、组织机构代码证、法人身份证明、营业执照副本等所需的贷款资料，从外观上具备了合肥某信力公司申请贷款的条件，并提供相应的抵押、担保的条件。但对于本案来说这些条件并不足够，因为根据《中国人民银行关于贷款通则》的规定，对于首次超大额度的贷款，必须审查贷款企业及担保企业的上年度的财务报告，必须查看该企业上年度财务审计报表，对其是否具备还款能力进行综合审核。而安徽分行某分理处并没有按照此以上规定办理，没有对安徽某房地产公司的去年的财务状况进行审计或检查，也没有根据我国《城市房地产抵押管理办法》中的规定，查验安徽某房地产公司的董事会决议，也没有要求合肥某信力公司在签订借款合同时，向该行提供某房地产公司董事会决议，并能证明该公司的董事会同意对合肥某信力公司的贷款提供抵押担保。
从以上事实不难看出，安徽分行某分理处在与合肥某信力公司、安徽某房地产公司办理银行抵押贷款的事宜中，的确存在疏忽大意，没有尽到银行信贷时应尽的审查职能。综上，合肥某信力公司的代理行为不具备表见代理的二个构成要件，其行为对安徽某房地产公司不构成表见代理，该院判决由合肥某信力公司承担相应的法律责任。
通过上述两个案例，我们可以分析到两个法院在认定表见代理的构成要件上存有不同意见。案例一中，法院认为，作为原告为了保证自己存款的安全，不被他人冒领，原告本应妥善保管自己的身份证件、存折以及对存款设定的密码作好保密措施，但原告并没有履行该项义务，以至于其岳母可以轻易的获取其身份证、存折以及密码，并支取了存款，对此原告存在明显的过错。因此，该法院认为被代理人（原告）的过错是构成表见代理的要件之一。案例二中，法院认为，依据我国《合同法》第 49 条的规定，符合表见代理的构成应具备两个要件，其一是行为人具备代理权的客观特征，其二是和相对人是善意的且无过失。故在该案的审理中，法院认为表见代理的构成要件不包含被代理人的过错，只要行为人的行为符合表见代理的双重构成要件即可，暨有代理权的客观特征和相对人的善意无过失。所以，我们可以得出这样的结论：在司法实践中，法院对表见代理的构成要件之一--被代理人的过错存有分歧。这样的分歧是可怕的，毕竟表见代理与无权代理的法律效力相差甚远，对代理中的三方当事人的权利与义务影响巨大，继而造成同案不同判，消弱司法权威。因此，本文首先提出第一问题：表见代理的构成要件中是否包含对被代理人的要件。
（二） 对我国法学界被代理人可归责性要件的观点比较
1. 单一要件说
关于表见代理构成要件，理论界存在两种学说为单一要件说和双重要件说，首先阐述一下单一要件学说。根据单一要件学说的观点，能否构成表见代理，只要是在客观上，确实存在使相对人对于行为人具有代理权陷于错误认识的情况，并不以被代理人主观上，是否具有过失为必要条件，即使被代理人没有过错，也可构成表见代理。
故在客观的方面，具备使相对人相信代理人具有代理权的客观情形；而在主观方面，相对人必须为善意且无过失。被代理人的行为是能否造成相对人相信代理人具有代理权的原因，不从考虑，被代理人所承担的是无过错责任，但在相对人故意或过失的情况下，被代理人可以不承担相应的民事责任。参照有关表见代理的立法例，单一要件说主要为大陆法系中的德国、日本，以及我国台湾地区所采纳，它的特点即在于易于操作，在司法实践中，只要权利的表象与信赖的理由是否充分就可以认定是否成立表见代理，而不必追究现实中很难认定的被代理人过错问题。我国《合同法》第 49 条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”,单纯从该法条理解来看，我国采用单要件说。单一要件说的好处在于：首先，标准明确，司法操作实践简单快捷，不必追究现实中很难认定的被代理人过错问题；其次，表见代理成立相对容易，对第三人来说非常有利；最后，第三人审查义务会降低，有利于交易的快捷。学者们持单一要件说的居多，大多数的就从上述的交易价值和安全等方面加以考虑，而学者石必胜在《表见代理的经济分析》一文中，用经济分析法论证了表见代理不以本人的过错为要件.把经济分析法引入表见代理中是一种很好的尝试，但是这种成本效益的分析只能作为一种参考，因为我们永远无法把法律中的因素像数学中的数字一样加以量化，法律最终要的是逻辑判断。法律是一门科学，科学首先是逻辑，然后才是价值，逻辑解决真假问题而价值判断解决善恶问题，必须在真的基础上，才能讲善恶问题。1所谓的经济分析，成本最小化也是一种价值判断，所以我们首先要做的事逻辑演绎，而不是一提到制度选择问题就去价值分析，犯了本末倒置的错误。
2. 双重要件说
双重要件说认为，表见代理有两个构成要件：一是须被代理人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权；二是第三人不知也不应知代理人无代理权。
可见，双重要件说对表见代理中的被代理人有客观、主观方面的要求，即其对权利外观的产生有过失。如果被代理人对权利外观的产生没有丝毫过失，在仅有权利外观和第三人善意无过失的情形下，就不构成表见代理。何谓被代理人存有过错呢，这是指因被代理人的过错行为，使相对人信赖代理人表现在外的行为具备代理权的表象，这种表象的存在，足以使相对人错误地认为行为人具备有代理权，但是实际上并不具有。该要件说被代理人责任的承担添加了了条件，确保了被代理人非因无权代理人的行为，而负担不应承担的责任，对于善意且无过失的被代理人来说，确实保护其合理的利益。双重要件学说考虑到了被代理人的要件，防止过分放大权利外观和相对人的善意而造成表见代理无节制的扩大。例如，工商登记错误的把北方公司的经理人李某公告为乙公司的了，李某发现后找人私刻乙公司的公章，然后以乙公司的名义对外进行民事交往。甲拥有标间代理的权利外观无可置疑，而且乙公司对登记错误毫无过错，没有任何可以指责的地方，如果第三人是善意无过失，进而认定表见代理成立，显然对已公司过于严厉，而且是完全荒谬和违反制度的，而双重要件说能很好的避免这一弊端。
不管是单一要件说还是双重要件说都有其有利之处，但其弊端也是不能忽视的，而且笔者认为弊端大于益处。因此本文建议更新观点，重构表见代理的构成要件，在单一要件说和双重要件说的基础上，顺应时代发展要求，把对被代理人的归责性纳入到表见代理的构成要件中。
（三） 被代理人对权利外观的产生具有可归责原因之证成
1. 被代理人对权利外观的产生具有可归责原因理论性分析
被代理人对权利外观的产生具有可归责的原因，何为可归责的原因呢？从正面论述很难对可归责原因给予明确的界定，所以本文以对单一要件和双重要件批判的路径，从反面来认识什么是可归责原因。单一要件说最大的弊端在于完全不考虑被代理人的行为，过分的保护相对人的利益，而无视被代理人的利益，尤其是在被代理人毫无过错的情况下，对被代理人不公平。此外，这样会大大扩大表见代理的适用范围，而表见代理本质是无权代理，它不应该是一种受鼓励的法律行为，这样有可能诱发更多的表见代理，使更多无辜之人蒙受损失，忽视了交易双方的平衡保护。双重要件说以被代理人的过错为要件，何为民法上的过错，对过错的定义存在三种不同的观点：主观过错说、客观过错说、主客观混合说，过错主要有两种形式：故意和过失。以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件，对于相对人而言过于苛刻，从利益一价值衡量的角度看，在无权代理情形中 , 对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖 .其地位越来越重要，人们对交易的安全性、快捷性要求也越来越高。如果已被代理人的过错为要件，相对人在交易过程中会加强对代理人的审查，进而增加交易成本影响交易效率，而且一旦被代理人证明自己没有过错，相对人的交易安全也无从保证。在一个高度发达的商业社会，这样的结果是难以令人接受的，表见代理制度的价值也无从发挥。
通过上文的论述，我们可以发现单一要件说和双重要件说都过于极端。拿破仑民法典颁布后，对于表见代理一直适用过错责任要件，但广受学者们诟病，在他们看来，太过于严格，不利于第三人的保护，后来又提出他人责任。他人责任就是所谓的雇主责任，雇主责任也有缺陷，它必须以雇佣关系为前提，除了过错责任，他人责任外，法国学者还提出了风险责任，这是的风险是指商业风险。
因此本文以被代理人具有可归责性，作为表见代理的构成要件，我们的可归责的原因是介于要求被代理人有过错和对被代理人无过错的二者之间。我们过去犯了一个错误，把过错等同于可归责性，认为有过错才有可归责性，如果没有过错，那么就没有可归责性。实际上，无过错责任原则下，特定事由的存在也可以确立可归责性，并且责任的分配必然以归责性为前提。
在侵权责任法中，人为的把过错界定为具有可归责性，无过错责任不具有可归责性，无可争议。但就整个民法体系而言，过错和无过错之间还有其他的形式，就像色彩中有红色与黄色，但红色与黄色并非泾渭分明，在红色与黄色之间还有很多搭配色，它们处于黄色与红色之间。所以，本文认为过错、无过错、可归责性在责任承担的严格程度上，无过错最高，可归责性居中，过错最低，而可归责性明显包含过错，甚至包含部分无过错的情形。在表见代理范围里， 从归责性为零到归责性程度的极端高度之间， 所有量级的归责性程度均可能出现。
可归责性比过错的范围更广，它除了包含过错的情形外，还有一些被代理人无过错，但并非与其行为完全无关。在可归责性支配下，如果被代理人的可归责性为零，那么表见代理不成立，本人就无须为行为人无权代理的行为承担法律后果，这种情况下，应当适用狭义的无权代理，由行为人向相对人承担民事责任。至于可归责性的判断标准很难清晰界定，必须结合权利外观的产生和第三人的情况才能判断。但本文也提出了一些判断标准，当然，过错直接按照民法过错责任原则的标准加以界定即可，而对于其他的标准主要有：首先表见代理中权利外观的产生必须有被代理存在某种关系；其次被代理人的一些行为是权利外观产生的积极推动因素（即使有时恨甚微）最后，当然本文立足于民事审判的实践，当然需对具体实践中可归责性予以归纳总结，明显有过错的不在重复列出。首先，代理人与被代理人有某种特殊关系，例如雇佣、亲属等。其次，被代理人曾经给代理人授过权。最后，被代理人对代理人的行为有一定的放任。
表见代理制度是信赖保护法则适用的重要制度之一，因此作为其下属种类的表见代理制度必须符合信赖保护法则的一般构成要件，当然其可以有其不同于信赖法则的特别要件，所以，应该基于信赖责任的一般原理确定其构成要件。
如果信赖法则中要求不利益之人対外观事实有归责的原因，那么就可以推出表见代理中包含被代理对外权利外观的产生具有可归责性这一要件。信赖法则的目的是以最大限度地保护合理信赖为正当理由与根据，以期待利益的实现补偿信赖利益的损失为共同属性而聚合的规则群或规则束。
信赖法则的构成要件在大陆法系和英美法系略有不同，我国继受大陆法系的制度最多，属于大陆法系国家，所以本文重点分析大陆法系信赖法则的构成要件。
在民法的世界中，权利外观与真实的权利不一致的原因有很多，一些权利外观事实是由真正的权利人或本人、即保护信赖而受不利益之人的过错所致，而另外一些则与过错无关。大陆法系学者们将前者称为“有过错的外观”,而后者称为“纯粹外观”.但是二者尚不能包含全部可能出现的外观情形，尚有一些外观事实介于二者之间，即虽非保护信赖而受不利益之人的过错所致，亦非与其行为无关。信赖法则的功能在于救济，而不在于惩罚，因此他不对任何人予以道德性评价或非难，仅对当事人的利益冲突进行价值衡量。
如果以保护信赖而不受利益之人对外观事实的形成有过错为要件，将难以满足交易便捷与交易安全的要求；但相反对其有无过错不假思索的确定其丧失权利或承担义务，对该人显然有失公平。因此信赖法则以受不利益之人对外观事实的可归责原因为其实质要件，这在法国法、意大利法、德国法都得到了验证。法国法虽然最大限度的保护第三人的合理信赖目的。而且在认定信赖法则的适用时不强调保护信赖而受不利益之人的过错，但实际上并没有将归责因素完全抛开，因为只有适当的考虑归责因素，才能既最大限度地保护信赖，又不失法律的公正。意大利、德国法都有类似的规定。综上所述，信赖保护法则以不利益之人对外观事实有可归责原因为构成要件，因此表见代理中以被代理对权利外观的产生有可归责性为构成要件。
2. 被代理人对权利外观的产生具有可归责原因价值性分析
第一，符合民法的公平原则。公平是法律最重要的基本原则，表见代理构成要件的选择，归根结底是价值衡量判断的结果，即如何才能在相对人和被代理人之间实现最大的公平，公平永远是相对的，没有绝对的公平。在表见代理的制度设计中，相对人的信赖利益是最需要保护的，但如果无视被代理人的利益，就会过分倾斜于保护相对人的利益，而对于对被代理人却是不利。上文已提到单要件说对被代理人就明显不公平，而双要件说对相对人不公平，所以本文的可归责性恰好能够弥补二者的不足，实现被代理人和相对人的最大公平。例如，在单要件说下，代理人偷窃授权证书的，如果仍构成表见代理，显然对被代理人不公平；在双要件说，要以被代理人的故意和过失为要件，显然标准太高，过分考虑被代理人的要件显然对被代理人是有益的，但影响到交易的安全与便捷，对整个社会经济往来是无益的，所以我们即要维护整个社会的利益，因为社会的利益是更广泛的人们的利益，明显高于被代理人的个人利益，这才是最大的公正，又要维护法律的公平、正义。因此，加入可归责性分析恰好弥补单一要件学说与双重要件学说的缺陷，在效率与公平上，取得一定的平衡。
第二，经济社会发展的必然要求。随着知识经济的不断发展，民事主体之间的交往越来越密切，交往的内容也越来越复杂，尤其是在商业领域，最重要的是改变人们的交往方式。在公司与员工的关系中尤为明显，现在企业与员工的联系越来越少，许多员工不需要去公司办公室上班，甚至员工都不知道公司的具体地点，他们只负责完成交代的任务，然后拿工资。企业对员工的控制力有限，而且成本高，所以如果不考虑被代理人的可归责性，员工退休后再以其公司权利外观进行民事活动，对公司的损害是巨大的，这是单一要件说的弊端。
但信赖保护原则针对的是这样的两方当事人，其中一个被称为原权利人或真正的权利人，而另外一方则被称为第三人或善意第三人。信赖保护原则是指凡交易中信赖公示所表征权利外观的权利取得人，优先于真正权利人得到保护。在现代交易中，如果要求对每一笔交易的当事人及标的物的真实情况都做到知情，那是不可能实现的任务，即使能够实现，也将产生巨大的成本，影响交易的效率。在现代商业社会快速发展的今天，人们对交易快捷性的要求比任何时代都更加强烈。
此外，表见代理之所以保护相对人除了信赖保护原则的要求之外，还是因为被代理人的经济实力强于无权代理人，让被代理承受代理行为的法律效果，对相对人更有利，实践中无权代理人往往失或者经济实力很差。但现在，越来越多的大公司、专业化公司从事代理行为，其经济实力反而强于被代理人，具备对外承担代理后果的能力。因此，就不存在由行为人承担无权代理后果便使相对人得不到有力保护的问题。
（四） 被代理人可归责性的举证责任分配
我国法学界对表见代理的研究给予了很大的关注，但重点都放在了表见代理的构成要件分析上，对表见代理举证责任的分配论述较少。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中的第五条第三款规定：“对代理权发生争议的，由主张代理权的一方承担举证责任”,但在理论上如何从表见代理的构成要件上来分析证明责任的分配仍有很大争议，法院在适用中也存有极大的困难。
根据谁主张谁举证的原则以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》，相对人主张表见代理看似应该由相对人承担证明责任。但由于我国的合同法目前采用的是単要件说，侧重于保护相对人的利益，因而在举证责任的分配上，相对人更重，由其承担所有构成要件的责任。但本文主张把被代理人的可归责性纳入到表见代理的构成要件中，相对来说实现了相对人与被代理人利益的平衡。此外，加入可归责性一定程度上会限制表见代理的适用，加大相对人的审查义务。所以笔者认为被代理人的可归责性由被代理人承担过错推定的归责原则，由被代理人证明自己没有可归责性，无法证明其无可归责性，又符合其它构成要件的前提下，则构成表见代理。首先，如果让相对人证明其有可归责性非常困难，因为相对人是通过代理人与被代理人发生民事法律关系的，其对被代理人与相对人之间具体的关系了解甚少，而被代理人与代理人往往存在某种联系，如果被代理人却无可归责性，往往也很好证明。其次，权利外观，善意无过失，都由相对人承担举证责任，若可归责性再由相对人承担，将大大缩小表见代理的适用范围，影响表见代理制度价值的发挥。最后，无论采用双要件说、単要件说，还是举证责任的分配都是想在相对人与被代理人之间实现利益平衡。所以，如果采用単要件说就要让相对人承担举证责任，如果采用双要件说就让被代理人承担举证责任，本文采用可归责性实际上是双要件说的变通，因此也应该由被代理人承担。案例一中，原告李某对其可归责性承担举证责任，如果其能证明其岳母拿其身份证的行为没有可归责性，那么起就可以不承担责任，显然其没法证明，毕竟岳母与其有特殊的亲属关系，而且身份证、存折等重要资料对其保管也存有过失。至于盗窃印章的行为，法院可以认定表见代理不成立，因为被代理人可以证明其印章已尽到通常的安全保管义务，不具有可归责性。
