二、完善职务犯罪初查程序的理论基础
任何法律规范和法律制度的立法构建，首先都要依照法治理论的指导思想寻找其赖以构建的法治科学规律，也只有遵循了法治理论的基本规律和理论原则，法律制度和法律规范才能建立在科学合理的基础之上，也才能够最终实现其立法目的和法律价值。考察当今世界各法治国家刑事诉讼侦查程序的历史发展过程，总结刑事诉讼程序司法实践经验，结合当前社会法治发展趋势，职务犯罪初查程序应当以程序正义理论和宪政理论为理论基础进行立法完善。
（一）程序正义理论
1.程序正义理论的兴起与基本理念
作为制作和形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有建立了法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍接受和信任的。正如法律本身具有善恶之别一样，在社会实践中，法律程序本身也存在好与坏、善与恶的问题。法律程序本身的善与恶问题，实际上就是法律程序的价值内涵问题，也就是法律程序的“正当性”问题。所以，在当今的法律实践当中，我们不但要重视法律程序，更要重视法律程序的正当性。法律程序是否具有正当性，其判断依据不能是法律程序本身的形式特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的“形而上”的价值标准。
理论上，人们对法律制度正当性或法律价值的评价主要是从两个标准的角度进行的：内在标准和外在标准。对于前者，人们通常称为正义标准，即法律制度本身的内在品质或者内在的善；而对于后者，人们则称为功利性标准，即法律制度在达到某一外在价值目标方面的有用性和有效性。如果这种标准可以被认为具有普遍适用性的话，法律程序的正当性也是指它所具有的伦理价值或者道德上的“善”,这种价值或者“善”有两大标准：功利性标准和正义性标准。法律程序的功利性又可以称为“工具性”,即程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性；法律程序的正义性又可以称为“公正性”,即程序本身所具有的内在品质。对于这种标志着法律程序本身内在优秀品质的价值，人们通常称为“程序正义”（procedural justice）或“程序公正”（procedural fairness）。
依据法律研究得知，程序正义理念肇端于英国13世纪的普通法之中，并且后来在美国得到前所未有的发展。从渊源上看，程序正义理念来源于英国法上的“自然正义”（naturaljustice），在美国后来发展成为“正当法律程序”（due law process）。据1215年《英国大宪章》（Magna Charta）第39条的规定，即“凡自由民除经贵族的合法裁判或根据正当法律程序外，不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”①自然正义是英国法治的核心，它包括两方面的内容：一是任何人不得作为自己案件的法官（memo judex in parte sua）； 二是任何一方的诉词都要被听取（audialteram parten）。从上述内容可以看出，自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，法官对于它们的遵守就成为其裁判合法性的保障，而对它们的违背又会直接导致裁判法律效力的丧失。
英国普通法中的程序正义理论在美国法律发展过程中得到了继承和发展，特别是经过美国的“正当程序革命”,其最终发展成为美国联邦宪法的一项基本原则。美国联邦宪法第5条以及第14条修正案都规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这标志着程序正义理念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障。根据美国学者和联邦最高法院的解释，法律正当程序涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序本身必须是公正、合理的。美国权威的《布莱克法律词典》对法律正当程序的含义作出了具体的解释：“任何权益受到判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中。”在美国学者看来，程序性正当程序更是体现了程序正义的基本观念。前联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程序公正、合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁愿选择通过公证的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”
2.程序正义理论的价值意义
从程序正义理念的兴起过程可以看出，其在英美等国家法律中出现和发展并不是偶然现象，而是有决定性的原因的。按照日本学者谷口安平的解释，英美程序正义理念的发展源于三方面的原因：陪审团裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。
刑事诉讼程序在不同社会历史形态当中的发展过程，体现了刑事诉讼法律制度理论观念的发展变化。包括封建社会在内的人类之前的社会历史形态当中，因为人民不具有与生俱来的法律上的基本权利和自由，统治者为了维护社会统治秩序，存在着合法的国家暴力。
被国家公权力追溯的人不具有法律主体地位，他们只是法律实施的对象。那时的人民不具有作为法律意义上的“人”的主体资格，更不可能具有依据其法律主体资格而享有的程序保障权利。刑事法律程序本身只是被用做实现刑事实体（发现、证实和打击犯罪）的国家强制工具，也只是具有单一的追诉职能。与此相对应的是当时社会普遍实行纠问式诉讼，刑事诉讼程序的价值以是否能够有效保证刑事实体的实现为标准。为了保证工具价值的实现，刑事诉讼程序往往不公开，并且当然的剥夺被追诉人的程序保障权利。为了追求实体公正而公然违反诉讼程序的行为也不予处罚，所以被称为程序工具主义时期。进入现代社会之后，经过人权与民主思想的洗礼，公民的基本权利被以法律的形式确定下来，所有的人都是一个具有法律人格的主体，不再是国家公权力机关追诉的客体或者对象。在国家维护社会秩序过程中，公民作为人的法律上的基本权利必须受到公正的对待与程序上的保障。
此时，刑事诉讼法律程序顺应人权保障的时代要求，实行的是当事人主义的诉讼结构，刑事诉讼也发展到了程序独立主义时代。刑事诉讼程序被认为是具有自身独立价值的程序，有自己的价值追求和判断标准，即以程序公正的标准作为程序优劣的判断标准，也就具有了程序正义的价值，而不再以能否保证刑事实体公正的实现为唯一判断标准。
从上述刑事诉讼程序从程序工具主义到程序独立主义的发展过程可以看出，刑事诉讼程序价值理念的变化过程，是国家公权力机关在维护社会秩序过程中，因公权力的运行而被纳入刑事诉讼程序当中、其利益受到程序结果影响的人，在程序中的权利地位是否被承认和尊重的过程，即这些被纳入刑事诉讼程序当中的人是否被作为一个法律上的人而非其他物品，其人格尊严和自由受到了应有的公正的对待。也就是说，正是人作为法律运行的主体地位与最终目标，决定了在法律实施过程中，人己经不再是被追溯的对象，而要求刑事诉讼程序本身应当具有保障人的自由和尊严的价值理念，并且这一价值功能还应当优先于刑事诉讼程序的工具价值功能。正如美国前联邦最高法院大法官Jackson所指出的：只有无知的外行或者没水平的法律家才会认为程序并不重要。程序公正与符合惯例对维护自由是及其重要的。暴虐的实体法如果能得到公正无私的适用，人们也可以忍受。毫无疑问，如果付诸块择，人们宁愿选择用我们普通法程序良好适用苏联实体法的统治，而不愿选择以苏联诉讼程序适用我们实体法的统治。
程序正义的价值意义不是体现为其在实现或者保障程序形成所谓正当、合理的实体结果方面的有效性和有用性，而是体现于程序对作为法律实施主体的人的尊严、自由等价值的保障及其保障程度方面。程序通过给予利益受到程序影响的相关人员以“司法过程公正对待”来保障其人格尊严和自由等方面的价值的实现。
3.程序正义理论的指导理念
在当前程序法理论研究上，将坚持程序具有自己独立品格价值的程序正义理论学说称为“程序本位主义”（process-oriented）或者“过程中心主义”理论。当然，坚持“程序本位主义”（process-oriented）或者“过程中心主义”理论，并不是绝对的排除程序保障实体法实现方面的工具价值。这种理论的支持者们同样认为法律程序除了具有自己的内在程序正义价值外，还具有其他方面的价值，但是其主张程序正义价值的优先性，将其他诸如程序在保障实体正义方面的工具性价值视为其排在内在价值之后的第二价值。
为什么要在评价法律程序时，不但要用工具价值标准，还要有程序正义价值标准，换句话说，用程序正义价值标准判断法律程序的理论基础是什么程序正义的真正价值基础在于对被裁判者人格尊严和道德主体地位的尊重。正是基于这一点，法律程序的正义才摆脱实体或者结果的附庸的地位而具有独立的价值和意义。②在任何时候，人的尊严、自由等基本价值都应当得到尊重和保障，程序正义的价值意义正在于其对人民的自由和自主等价值的保障，使人民在刑事诉讼程序当中，作为法律程序的主体，受到尊重和公正的对待。
通过总结人类社会整个刑事诉讼程序的发展历史可以看出，决定在不同社会类型，适用不同性质的刑事诉讼程序的关键原因是一国国民在其所在国家当中的法律主体地位如何。在一国国民仅仅是该国家为维护社会秩序而实行法律追诉的客体地位时，刑事诉讼程序被简单的看作是实现实体法目的的手段，因而适用于该国家的刑事诉讼程序只注重工具价值的发挥。经过人类社会的发展进步，受到人权和民主思想的洗礼后，人类社会进入到了人民享有充分的人格尊严和基本民主权利的民主社会当中，国民不再是所在国家法律实行过程中被追诉的客体，而是作为国家法律实行的主体而存在于整个法律运行过程当中。
刑事诉讼程序法律在实现实体公正的过程中，不再单一的只在工具价值功能方面进行自我完善，而是顺应对于公民的人格尊严价值的保障和在争端解决过程中公民被公正对待的要求，刑事诉讼程序自身内在的程序正义价值也应当作为其完善的一个重要方面加以研究和重视。
依据程序正义价值意义即保障公民人格尊严和自主等价值，在争端解决中受到公正对待的理念，程序正义价值应当包括对于其价值理念实现有标准意义的构成要素。从目前刑事诉讼理论研究的结果和发达国家的法律规定看，人们对程序公正标准的认识是不完全一致的。但是，一般都认为，程序公正至少包括以下三个方面的内容：一是当事人的程序参与，即那些自身权益可能会受到司法裁判或诉讼结果直接影响的人应当有分的机会且富有意义地参与诉讼过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。为此国家法律应当赋予并保障当事人享有并充分行使各项程序参与权，以体现程序的公正性。二是程序公开，即诉讼程序的过程和结果都应当向当事人和社会公开，让人们以“看得见的方式”看到正义是如何实现的。三是客观中立的司法审查或裁判，即对于诉讼双方的有关争议，必须经过居于客观中立地位的第三方的司法审查或裁判，才能得到最终的解决。
具体到我国职务犯初查程序当中，职务犯罪初查程序的程序正义内涵应当是指在初查程序的立法理念、运行方式、运行结果等具有的对正义价值的保障和实现，具有程序正当性和合理性，工具价值和内在价值追求上的综合考虑以及完美平衡。程序正义理念的核心价值追求是随着社会法治文明进步不断与时俱进的，其最高的价值追求存在界定上的困难，但是，依据理论学者对其研究的成果，“最低限度程序正义”的基本要求是可以实现的，具体到职务犯罪初查程序正义的最低限度要求，笔者认为有四个方面的内容。
首先，是职务犯罪初查程序的正当性、公开性。初查程序本身应当具备正当法律依据，依据正当程序立法产生；初查程序的启动条件、运行程序、初查措施以及监督和保障措施等都应当具有正当性并完全的具有公开性，公之于众，除了法定条件需要保密之外，侦查权力主体不能以初查活动的秘密性来反对初查程序的公开性。
其次，职务犯罪初查程序权力主体的中立性原则。职务犯罪初查程序的启动和运行都由权力主体主动依职权直接主导并推进，整个程序的运行过程对于程序参加者的基本权利具有直接、重大的影响，因此，与初查程序所处理案件有利益关系的人员应当排除在程序运行的环境之外。侦查主体与侦查结果利益相关者之间不能存在可能影响案件客观、公正处理的任何利益关系。第三，初查程序参与者，包括被调查者的程序主体地位应当得到保障。在职务犯罪初查程序运行的整个过程中，应当保障被调查者的程序主体地位，保障其基于人格所享有的基本权利不受侵害，保障其在程序中受到公正的对待和平等、充分的参与。
第四，职务犯罪初查程序的合理性。初查程序的启动和发展应以主导程序的侦查主体对案件真实、可靠的认知为基础，建立在合乎逻辑的理性判断之上。一是重大侦查程序行为必须要有明确的和合理的标准，不能有不必要的自由裁量权。二是初査结论应当是侦查主体依据合法获得的证据作出的，不得以非法手段收集案件线索和证据，应限制侦查机关的恣意妄为。
（二）宪政理论
1.宪政理论的基本内涵
如果说程序正义理论的价值是从程序本身的角度出发来保障公民的基本权利，那么宪政理论则为程序正义保障公民权利实现自身价值提供了法理上的依据。19世纪英国的戴雪（1835-1922）在他的《英宪精义》一书中认为，法治包括三层基本含义：（1）法治意味着不违法则不受法律惩罚；（2）法律面前人人平等；（3）任何人的个人权利不是联合王国宪法赋予的，而是宪法赖以建立的根据。
基于自然法原则，人民基于出生而与生俱来的具有作为人的基本权利和自由。为了维护自己与生俱来的自然权利，人们让渡了部分自己的权利，将这部分权利以法律的形式授予了国家，因此国家机关就有了公权力。这种公权力是为了维护社会秩序、实现公民自由而由人民让渡并授予政府公权力机关拥有的，也就是说政府的公权力来自于人民的授权。
然而公权力一旦产生之后，由于其权力属性决定，如果被滥用，就必然会对公民权利造成侵害。而来源于公民权利的国家公权力侵害公民权利，这本身是不应该发生的。所以，为了维护公民的基本权利和自由，防止国家公权力的专横暴政，在西方资产阶级民主思想的启蒙下，以民主事实存在为前提，以保障人的基本权利和自由为宗旨的宪政制度最终得以确立。
为了实现保障人的基本权利和自由的宪政核心理念，宪政国家通过国家最高法律宪法对公民基本权利和自由的内容以根本法的形式予以确立。宪政制度的核心价值，就在于其以国家根本法的方式将广大人民基于人格尊严所享有的基本权利以法律的形式予以确立。宪法中所确立的公民的基本权利和自由，是每个公民基于人格尊严所享有的作为人的最基本的权利和自由，它是人类之所以作为人的最基本的前提和保证。宪政制度是人之所以为人的保障。没有宪政制度的实践，人的权利无法受到保障并得到最终实现。宪政制度的实践，使得人从自然意义上的人最终成为拥有主体资格的、法律意义上的人。为保障人的基本权利和自由，作为公民基本权利的自由大宪章的宪法规定，任何组织和个人，包括国家公权力即使为了实现国家管理和社会公共利益的需要，也都必须要尊重宪法所确立的公民基于人格尊严所享有的基本权利和自由，公民的宪法权利不受任何组织和个人，包括国家公权力机关的无理侵犯。
正如大家所知，对于公民基本权利和自由的侵犯，来源于公民个人的行为和国家公权力的行为。宪政制度下保障公民基本权利和自由不受侵害，换个角度讲就是依法限制国家公权力的行使，限制国家公权力以保障公民基本权利和自由是宪政制度的核心理念。为此，宪政国家的宪法都规定，在国家中所有生效的法律和相关法律解释都必须符合宪法的法律规定和基本精神。所有的国家公权力机关都依据宪法的规定而依法产生，并在宪法规定的范围内行使公权力。政府的所有行为都被纳入宪法的轨道上受到宪法的制约，所有的这一切，其目的都是为了保障公民基于宪法所享有的基本权利和自由不受公权力的侵害。
具体到刑事诉讼程序当中，宪政下的刑事诉讼程序不再是单一的国家用于追诉犯罪而建立的简单的程序性规则，因为：国家刑事诉讼程序是国家追诉、审判与处罚犯罪以行使国家司法权的诉讼程序。国家刑事诉讼程序的运行最容易使公民权利受到国家权力的侵害，从而导致刑事诉讼领域成为人权保障最为迫切的国家权力行使区域。在整个刑事诉讼程序运行过程中，公民的基本权利和自由最容易受到国家权力的侵害，而且刑事诉讼的结果往往会产生剥夺刑事被告人生命、自由或者财产的实体法律后果。因此，根据限制国家权力和保障公民权利的宪政要求，国家的刑事追诉与审判等国家权力行使活动必须受到宪法的决定和制约。宪政下的刑事诉讼程序，从某种意义上讲，其更重要的是为了实现保障公民的基本权利和自由的宪政价值而存在的。一国宪法基于自然法则、基于人格尊严，将人之所以为人的基本权利，以国家最高法律效力的法律形式进行立法确认，使人第一次从自然状态意义上的人变身为具有法律人格的人。这一变化使得人因具有宪法基本权利而具有法律人格，具有法律人格的人，不再是社会秩序的客体，不再是法律实行的客体，而是一切法律的主体。宪政制度对于公民基本权利的确立，使得公民在刑事诉讼过程中的主体地位最终得到确立，其不再是被国家公权力机关追诉的客体，而是在整个刑事诉讼中，以权利主体身份存在，其宪法上的权利应当受到完全的保障。在刑事诉讼程序当中，无论是因程序启动而被纳入程序的利益相关人员，还是犯罪嫌疑人、被告人，他们只是因国家司法公权力为实现刑法实体法的目的而使其进入刑事诉讼程序，进而获得的上述角色称谓，与这种角色称谓相比较而言，更为重要的是他们作为我国宪法上的公民的法律地位没有也不会发生任何根本性的改变。建立在宪政基础上的刑事诉讼程序，公民作为与国家公权力相对应的诉讼程序参与主体，首先受到宪法性保护，其享有的宪法权利依然不会发生任何改变，其宪法性自由不受国家公权力非法干涉。
2.宪政理论的指导理念
宪政的核心价值在于对国家权力的限制和对公民权利的保障。为保障公民宪法权利不受国家司法公权力非法侵害，依据刑事诉讼程序法律的应用宪法性，在刑事诉讼程序当中，在实现国家追诉职能的过程中，更重要的是应通过刑事诉讼程序来限制国家司法公权力以保障公民宪法上的基本权利和自由。基于上述宪政制度的基本理论，刑事诉讼程序法应当具有以下三方面的内容和要求：
首先，刑事诉讼程序法律必须具有形式合法性。国家机关的司法公权力依据刑事诉讼程序法律的产生而同时产生。对于国家司法公权力的限制，首先就是要从其产生过程上进行程序上的约束，使其权力来源具有法律正当性。为此宪法对于各级国家权力机关的产生极其职能都通过立法进行了规定。蕴含了国家司法公权力的刑事诉讼程序法律，同样应当按照宪法的要求，由代表民主和民意的有权立法机关依照宪法规定的程序，遵循程序理性和程序正义的要求制定而产生。只有依据上述立法程序，国家司法公权力才能具有正当性和合法性；也只有依据上述立法程序，刑事诉讼法律程序才能依据宪法的价值理念，将限制国家公权力以保障公民基本权利和自由的宪政价值要求转化为自己的程序规范内容，从而更好的指导司法实践。
其次，刑事诉讼程序法律必须具有制约和监督公权力运行的程序规范。在宪政理念下，刑事诉讼程序不再是保障国家追诉权实现的一种简单的追诉程序，而应是通过正当合法的程序规则、程序制度使得具有国家公权力优势的司法公权力受到有效的监督和制约，以保障刑事诉讼参与人以及犯罪嫌疑人和被告人的宪法上的基本权利和自由不受不正当侵害的法律程序。
第三，刑事诉讼程序法律必须具有程序保障性规范。在刑事诉讼程序法律中建立程序性保障规范，是刑事诉讼程序法律应用宪法性的必然要求。程序保障规范是确保刑事诉讼程序顺利进行的需要，更是监督制约公权力的需要。为确保公权力依法依程序运行，刑事诉讼程序法律应当建立程序保障措施，公权力在运行时必须遵守法定程序，违反法定程序的公权力行为应当受到程序性制裁。在刑事诉讼程序中，可以通过对国家司法公权力的运行过程进行评价，对违法程序规范侵害公民基本权利的行为给予惩窃；对国家权力运行结果进行程序性评价，对违反程序的行为进行程序性制裁，保障公权力的合法运行。
