五、完善我国职务犯罪初查程序的基本构想
美国法学名家卡多佐说“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应该被抛弃的无稽之谈，但是我们不能因此而拒绝竭尽全力。”从法治理念的角度进行分析，对于任何公权力的运行，都必须事先通过法律为其设计好科学、合理的运行轨道，以实现法律对公权力的控制和监督。存在于我国职务犯罪侦查司法实践当中的初查程序，一方面对于职务犯罪侦査具有较高的司法实践意义和作用；另一方面，由于其立法上的不足，导致一定程度上与法治理念相背离，程序的不完善使其在运行中缺少必要的、科学的权利保障以及内外部监督。因此，为了更好的完善职务犯罪侦查程序，有必要在分析职务犯罪初查程序的基础上，提出完善建议。
考察我们国家现在生效运行刑事诉讼程序法律规范可以看出，职务犯罪初查程序并没有被我国《刑事诉讼法》立法进行规范。但是在司法实践当中，依据我国《刑事诉讼法》的规定享有职务犯罪侦查权的检察机关，为了履行职务犯罪侦查职能，通过其司法解释的形式在职务犯罪侦查实践当中确立的职务犯罪初查程序。经过多年的司法实践证明，职务犯罪初查程序的确立，为检察机关在立案之前的案件线索审查判断方面提供了程序保障，有利于检察机关立案前对于案件线索进行准确的审查判断，有利于检察机关依法侦查职务犯罪。同时，我们应当看到，在司法实践当中具有重要程序功能和意义的职务犯罪初查程序，由于立法指导理念的陈旧以及司法实践经验总结上的不足，职务犯罪初查程序存在法律地位与程序价值意义上的立法缺陷。为此，在总结检察机关职务犯罪初查实践工作的基础上，借鉴国外刑事诉讼法律程序成熟的立法经验，转变对职务犯罪初查程序的追诉工具职能的单一认识，以程序正义理论和宪政理论为指导，加强初查程序中对于职务犯罪初査行为进行监督和制约，更好的保障程序利益相关人员的基本权利和自由，构建和完善我国职务犯罪初查程序，使其具备应有的刑事诉讼侦查程序法律地位，更好的发挥正当的侦查程序法律价值，在当前我国反腐败的历史环境下，具有重要的现实意义。
（一）完善纪检委与检察机关在职务犯罪案件中法律关系旳构想
我国当前已经初步形成了由党的纪律检查委员会、行政监察部门以及专门的法律监督部门检察机关所组成的国家发腐败体系。党的十八大以来，随着中纪委对薄照来、徐才厚、周永康等重要级别官员的查处，随着中纪委对山西、江西等地方领导干部“塌方式”腐败案件的查处，使得广大人民群众了解到，肩负党风廉政建设和反腐败斗争重要职责的纪检委，在反腐败斗争中起着无可比拟的重要作用，居于反腐败的中心主导地位。纪检委突出在反腐败斗争的最前线，与当前我国面临的严峻的腐败形势息息相关，用中纪委王岐山书记的话讲，“当前是治标阶段，为治本赢得时间”,是非常时期的非常之策。然而，也正是通过当前的反腐败实践表明，纪检委主导的反腐败存在较多的法律困境，好多问题无法回避，也不能回避。在依法治国、依宪治国的当下，反腐败更要体现法治原则的要求，依法反腐、法治反腐是必然趋势。在此，在依法治国、法治反腐理念的指导下，如何处理好党的纪检委与检察机关的关系，明确纪检委与检察机关在反腐败中的职责区分，取消联合办案模式，建立符合法治原则与正当程序理念要求的职务犯罪案件侦查衔接法律机制，保障检察机关依法独立行使职务犯罪侦查权，依法保障当事人合法权益，具有重要的现时意义。
1.纪检委与检察机关协作侦办案件的实践情况
（1）纪检委与检察机关的关系
依据我国《宪法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》等法律规定，检察机关是我国的法律监督机关，依法享有职务犯罪案件侦查权力。检察机关职务犯罪侦查职能实现了依法对贪污贿赂分子的刑事追诉，在我国反腐败体系中居于重要地位。从我国职务犯罪案件刑事侦查启动制度来分析，检察机关侦查的职务犯罪案件的来源途径主要有两条，一是检察机关依法、依职权主动侦查职务犯罪案件，二是接受纪检委移送案件，被动侦查职务犯罪案件。
纪检委监督的对象是党员领导干部，纪检委执行纪律检查的对象与检察机关职务犯罪案件侦查的对象存在重合性，具体表现在违反纪律案件与违法犯罪案件的交叉重合性。党员领导干部的行为如果即违反当的纪律，又违反刑事法律构成犯罪，就成为纪检委和检察机关共同监督、查处的对象。
同时，在当前的反腐败过程中，实行党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责依靠群众支持和参与的反腐败领导体制和工作机制。所以，党章中规定，组织协调反腐败工作是纪委的主要任务和工作职责之一。由于我国特殊的政治体制，虽然纪检委并不是法定的承担职务犯罪案件追诉的刑事诉讼主体，但在反腐败案件调查过程中，纪检委通常处于绝对的主导地位，即使是检察机关与纪检委联合调查，处于主导地位的依然是纪检委。这不仅仅是因为职务犯罪腐败案件首先由纪检委介入调查，更重要的是纪检委所实际享有的政治地位远高于检察机关，也就是说纪检委对于职务犯罪案件调查的主导地位是由其所具备的政治条件所决定的。检察机关作为法定的职务犯罪案件侦查机关，所具有的是侦查职务犯罪案件的法定资格条件，而这种职权来源于法律的授权，也就必须依法行使，这就使得检察机关职务犯罪案件侦查的启动因法定条件的限制而相比于纪检委具有极大的限制性和滞后性。
（2）纪检委与检察机关协作侦办案件的实践情况
在我国反腐败案件调查过程中，纪检委与检察机关经过司法实践，确立了协作配合的关系，并且，这种协作配合关系得到了中央和地方的认可和执行。考察中央与地方纪检委和检察机关协作配合的实践，可以将其具体形式总结为以下三种形式：
①案件线索移送或通报的形式
纪检委在获得举报线索或者通过执行案件检查发现案件线索之后，对所获知的案件线索进行审查，经审查认为案件线索涉及的事实已经涉嫌违法犯罪需要追究刑事责任，则将案件线索以及相关证据材料移送给有管辖权的检察机关进行刑事追诉。检察机关在职务犯罪案件侦查过程中，发现相关人员存在违反党纪行为事实，需要进行党纪处分的，依照相关规定向纪检委进行通报。司法实践当中，纪检委向检察机关移送的案件线索比例较大，甚至已经成为检察机关职务犯罪案件线索的主要来源。
②纪检委立案调查结束后案件移交检察机关的形式
在我国特殊的政治权力体制上，党委、纪检委的地位是远高于检察机关的，而且，反腐败本身在我国当前的政治体制下还具有较强的政治性，也就是说，整个反腐败是在党的绝对领导下进行的内部斗争，因此，对于职务犯罪案件，尤其是大要案，基本上都是由纪检委首先介入调查，在对整个案件调查结束之后，依据纪委调查处理的结果，将案件移送检察机关正式走司法程序。在这种协作形式当中，纪检委对于职务犯罪案件的调査处于绝对的主导地位，主导着整个案件的调查深度和广度，主导着案件最终的处理结果，相反，检察机关则处于完全的被动地位，被动的接受纪委对案件的移送，甚至在一些情况下，检察机关对于案件的司法处理过程和结果都必须听从纪检委的指导和审查。
③纪检委与检察机关同步立案调查的形式
近年来，尤其是党的十八大以来，党中央加大了打击腐败的力度，并提出“老虎苍绳一起打”、“有腐必反”、“零容忍”等反腐败对策，各级纪检委的反腐压力激增。同时，随着反腐败工作的不断开展与深入，无论是纪检委，还是被调查对象的法治意识不断增强。为了充分应对反腐工作压力，以及适应反腐工作的法制条件，规范、依法反腐，纪检委改变了之前对于腐败案件的处理方式，不再将案件全部调查完毕后移送检察机关走司法程序，而是在案件具备立案调查条件后，甚至有的在案件初核阶段就与检察机关进行协作。以笔者2011年参与的自治区纪委与自治区检察院协作办理的兴安盟国土系统职务犯罪案件为例，该案件在纪委进行初核后，纪委与检察机关组成联合办案组，由纪委主导负责，检察机关依据纪委提供的相关案件线索材料先于纪委对案件立案侦查，纪委随后立案。在整个联合办案过程中，检察机关虽然不像上述第二种形式当中处于完全被动的地位，可以尽早的接触并侦办案件，但是，对于整个案件的调查，依然要完全听从纪检委的领导，依然处于被动配合的角色，对于案件的侦査没有自主权。
2.纪检委主导职务犯罪案件査办存在的法律困境
（1）纪检委主导侦查职务犯罪案件缺乏正当法律依据
“没有法律授权，任何公权力都不得被行使”,这是宪政理论的基本原则。对于国家司法公权力的限制，首先就是要从其产生过程上进行程序上的约束，使其权力来源具有法律正当性。为此宪法对于各级国家权力机关的产生极其职能都通过立法进行了规定。依照宪政理论，属于刑事诉讼侦查权力的职务犯罪案件侦查权应通过刑事诉讼程序法律的立法授权而产生，同样应当按照宪法的要求，由代表民主和民意的有权立法机关依照宪法规定的程序，遵循程序理性和程序正义的要求制定而产生。只有依据上述立法程序，刑事诉讼法律程序才能依据宪法的价值理念，将限制国家公权力以保障公民基本权利和自由的宪政价值要求转化为自己的程序规范内容，从而更好的指导司法实践，也只有依据上述立法程序，国家司法公权力才能具有正当性和合法性。
依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的规定，纪检委在检查案件时可以采取查阅、复制、录音、拍照、扣留、鉴定、封存、“两规”等调查措施，而这些措施与检察机关职务犯罪案件所许可使用的侦查措施在实质上具有相同性。而依据《刑事诉讼法》的规定，纪检委并不是法定的职务犯罪侦查主体，纪检委上述调查收集证据的行为没有法律授权依据。依据法治原则，对于侦查活动来说，法治原则表现为“侦查法定原则”,具体包含两层含义：一是，立法方面的要求，即刑事侦查活动中的一切侦查行为都应当事先由法律予以明确规定，使侦查行为程序化；二是，司法方面的要求，即刑事侦查活动应当严格依据国家法律规定的程序来进行。侦查程序法定原则是区别法律秩序与恣意擅断的基本标志之一，因而为各国所遵守。例如，在英美法系国家，侦查程序法定原则表现为“正当程序原则”,即任何人未经法定程序，均不得被剥夺生命、自由、财产或者法律赋予的其他权利。纪检委作为非法定的侦查主体，采取“双规”等措施调查职务犯罪案件，没有法律依据，其侦查取证过程没有被纳入法定程序当中，缺乏法律监督和制约，导致其合法性存在问题。
（2）检察机关职务犯罪侦查法律职能丧失独立性和有效性
我国《刑事诉讼法》第五条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、和会团体和个人的干涉”.上述法律规定确立了我国检察机关独立行使案件侦查权不受第三方干涉的基本原则。然而，在纪检委主导的职务犯罪案件查办过程中，检察机关仅仅是服从、配合纪检委的调查工作，对于整个职务犯罪案件的查办，处于一个被动跟随的角色，不但无法主动依职权办案，更无法依法独立行使职务犯罪案件侦查权力。此外，司法实践当中，在办理案件过程中，处于办理具体案件的需要，纪检委有时候会迫使检察机关违法对不具备立案侦査条件的人员立案侦查，或者对不具备起诉条件的嫌疑人提起公诉，以及在案件移送检察机关之后，是否给予嫌疑人认定自首与立功等，检察机关也必须完全听从纪检委的意见。这在一方面损害了检察机关办案的独立性，另一方面也损害了法律的权威和公正。
人民检察院是我国《宪法》确立的国家法律监督机关，同时，基于上述宪法原则，我国《刑事诉讼法》立法将国家工作人员职务犯罪案件的侦查权力赋予了检察机关。然而，正如本文上面所论述，反腐败实践当中，大多数职务犯罪案件首先是有党的各级纪检委主导并调查处理的，多数案件是在纪检委调查完违法违纪事实，作出党政纪处分之后移交检察机关走司法程序办理的。也就是说，职务犯罪案件主要是由各级纪检委调查和处理的，在纪检委调查处理期间，案件事实和处理结果基本已经完成。同时，纪检委不向检察机关移送违法犯罪事实和案件证据材料，不提请检察机关“协作”,检察机关是被排除在案件调查处理之外的。这种被动性、后置性法律监督实际使得人民检察院的职务犯罪案件侦查权力被虚置，或者有效性仅仅是流于法律规定层面之上。
（3）被调查人正当诉讼权利缺乏保障
反腐败案件中被调查人正当诉讼权利的保障问题是我国依法反腐、法治反腐条件下所必须认真面对的首要问题。司法实践当中，严重侵害被调查人权利的情况时有发生，分析其原因有两个方面，一方面是因为作为主导反腐败案件的纪检委，是依靠政治条件、依据党的纪律进行反腐败，没有严格的法律依据和法律规范进行监督和制约，权力强大而约束缺乏导致被调查人的正当权利无法得到应用的保障；另一方面是纪检委和检察机关的二者之间在职务犯罪案件中的法律关系没有正确处理和认定，使得被调查人无法获得应有的刑事诉讼地位，造成被调查人的正当诉讼权利无法得到法律上应有的保障。
通过建立正当法律程序保障被调查人的基本权利已经成为当前法治国家刑事法律的共识，依法有效保障被调查人基本权利的程度标志着一个国家刑事法治的文明程度。在职务犯罪案件调查过程中，不能因为人们对腐败分子的迫切痛恨就可以完全忽视对其正当诉讼权利的有效保障。从纪检委立案查处腐败案件开始，到案件移送检察机关，在检察机关依法立案侦查之前，这个时间段是个很长的期限，通常为6个月，甚至时间更长，在这个时间段中，被调查人是没有律师辩护权或者律师帮助权的。人们通常只知道被调查人被“双规” 了，被关押的地点、涉及的问题等一概不清楚，被调查人被“消失” 一段时间之后，随着纪检委对案件调查结束、移送检察机关之后，才又重新出现到公众视野当中。依法保障被追诉者的辩护权利，建立完善的辩护制度是现代法治国家刑事诉讼中人权保障的重要内容。辩护权的理论基础是无罪推定原则和程序正义原则。程序正义原则要求在刑事诉讼中必须要赋予被追诉人辩护权，并且要求被追诉人的辩护权必须是有充分的实质内容。我国《宪法》也同样明确规定，“公民有权获得辩护”,辩护权利不仅仅是诉讼权利，更是公民的宪法权利。被调查人在纪委调查期间，虽然不是犯罪嫌疑人，却连犯罪嫌疑人的诉讼地位和诉讼权利都无法享有，这期间被剥夺了获得律师辩护的重要诉讼权利，存在法治的不正常状态。
纪检委在调查案件时，注重查明案件的客观事实，这区别于检察机关注重查明案件的法律事实，二者的目的不一致，导致案件调查过程中证据收集方式不一致。纪检委注重破案，强调的是案件办理的结果，因此，在取得证据、固定证据、保全证据等方面与检察机关依法收集证据还存在很大差距。在案件调查过程中，不仅会采取那些法律、法规所允许的调查措施收集证据，而且为了突破案件，漠视被调查人的权利，甚至不惜冒着侵害被调查人权利去收集所谓的证据，被“双规”的调查对象通常都会或多或少的受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的侵害。究其原因，是因为纪检委出于调查案件事实的需要，出于对被查对象做党政纪处罚的需要，自己收集证据，自己审查证据，自己认定案件事实，而这一系列行为都是在脱离于法律的约束和监督之下进行的，而且，纪检委对案件事实的认定标准低于法院裁判标准，纪检委认定案件事实的过程缺乏证据规则、法定诉讼程序规则的制约，更不存在非法证据排除规则等法治原则的制约，这最终使得被调查对象的人身权利无法得到应用的保护，不受强迫自证其罪的权利无法得到保障。
反腐败的实践当中，由于长期存在的程序法治观念的淡薄，只单方面重视对腐败分子的惩罚，正当程序可有可无，只是实现实体结果的工具，从而忽视了案件调查本身所需要遵循的程序正义理念。纪检委是党的权力组织，违纪违法案件的调查基本上是凭借强大的欠缺监督的政治权力来进行，导致纪检委在办案过程中主要依靠采取“双规”措施获得供述。没有被调查对象的供述，案件往往无法获得突破，案件调查势必受到严重阻碍，这样“双规”的使用已成为纪检委办理案件的常规手段。然而，依据我国法律的规定，限制人身自由的强制措施必须由法律作出规定，“双规”措施缺乏法律授权，纪检委采取“双规”措施限制被调查对象的人身自由处于违法的趟她境地。同时，由于“双规”措施为非法律强制措施，其法定适用条件缺乏法律的明确规定，也缺乏法定程序和法定部门的监督制约，导致其由纪检委自己掌握和适用，存在滥用权力限制人身自由、变相羁押的问题。而且，也正是由于“双规”措施为非法定的限制人身自由的措施，导致被变相羁押的被查对象虽被羁押却不能折抵刑期，造成对被调查对象权利的侵害。
（4）纪检委掌握的部分职务犯罪案件未能进入到刑事诉讼程序
纪检委对党内违纪案件进行检查和处理的依据是《中国共产党章程》和《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（中纪发〔1994〕4号）等党内法规。《党章》规定，“检查和处理党的组织和党员违反党的章程和其他当内法规的比较重要或复杂的案件，决定或取消对这些案件中的党员的处分”,是各级纪律检查委员会的五项经常性工作之一。我国《行政监察法》也规定，“调查处理国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为”是各级行政监察机关的职责。
不可否认，各级纪检委通过履行案件检查职责，调查和惩处违反党的纪律的党员、党组织及公务员，对维护党纪的严肃性，促进党风廉政建设有效幵展，纯洁党的干部队伍，保持党的先进性、维护国家法律尊严，有着重要意义。然而，在当前纪检委主导职务犯罪案件调查的反腐败实际情况下，出现对于部分职务犯罪案件，纪检委以讲政治、将稳定为理由，未能依法移交检察机关使其依法进入刑事司法程序当中。例如，影响较大的广东茂名窝案，据2012年广东省纪委官方通报，茂名窝案共涉及省管干部24人，县处级干部218人，波及党政部门105个，茂名市辖6个县（区）的主要领导全部涉案。但被立案查处的只有61人，其中省官干部19人、县处级以下干部42人。而移送司法机关依法处理的只有20人。虽然那些涉案的官员是否都有贪腐，又是否都涉嫌构成职务犯罪，因为没有公幵尚不清楚，但是，200多人涉案却仅仅有20人被移送司法机关进行依法处理，这难免给人以“法不责众”的错误判断，以及选择性反腐的恶性影响。据报道，茂名窝案在中央巡视组的要求下将重新调查，这样，旧案重查，不仅要查被“放过”的的涉嫌贪腐的官员，还需要追查“放过”贪腐官员的各个执纪、执法人员。当然，依据法律规定，涉嫌贪腐并不一定就涉嫌犯罪，对于无罪的官员，不应当纳入到司法程序当中，这是司法公正的应有之义，也不是什么人为的“放过”.对于广大人民群众来讲，其所担心的并不是上述“不移送”,而是本来涉嫌构成职务犯罪，依法确应追究刑事责任的贪腐官员，人为的基于某种无法公幵的原因被“消化”掉了。
纪检委主导的职务犯罪案件的调查，部分案件未能依法进入刑事司法程序，必然是被纪检委以各种理由以及政治考量所“消化” 了。然而，这个过程中，也不乏部分纪检委官员利用手中所掌握的巨大权力狗私枉法、谋取私利。以笔者所在的某市检察院与自治区纪委联合侦办某市国土系统腐败案件为例，对于联合调查过程中发现的犯罪案件线索，检察机关只能被动的接收纪委的移送，即使是检察机关先发现或者认为已经构成犯罪的案件线索也不例外，检察机关没有自主决定立案侦查的权力。同时，部分涉嫌犯罪的官员通过向纪检委享有处理权力的官员行贿，从而达到免于被移送检察机关进行处理的目的，涉嫌犯罪的某纪委官员已经被检察机关立案调查。
从上述实践情况可以看出，有罪不罚会严重损害国家法律的统一性，降低法律的圣洁性和公众对法的期望与敬畏。纪检委以检查代替侦查，以罚代刑，不仅损害司法正义，还会极大的降低刑罚的威慑力。“刑罚的威慑力不在于刑罚的严苟，而在于刑罚的不可避免。”
有罪不诉、有责不究，在国家层面，势必会动摇法治的根基，在社会治理层面，也将加剧官民对立拉大阶层断裂，它还会让反腐败的既有成果毁于一旦。反腐败必须“零容忍”,选择性反腐的结果只能是腐败利益的重新分配。选择性反腐在“被移送者”与“未被移送者”之间产生极大的司法不公。同时，由于纪检委拥有的极大的政治背景条件以及缺乏有效监督制约，这也为部分权力享有者滥用权力、以权谋私提供了腐败的土壤。
3.完善纪检委与检察机关在职务犯罪案件中法律关系的构想
（1）正确认识和处理纪检委与检察机关的关系
纪检委主导职务犯罪案件调查，实际上已经突破了去维护党内纪律的基本职责。纪检委主导的职务犯罪案件调查，打破了检察机关独立办案不受第三方干涉的法治原则，是对我国刑事诉讼法律制度的一种违背。纪检委依据党的纪律办理案件与检察机关依据刑事诉讼法侦查职务犯罪案件，虽然对象交叉重合，但是，其是两种截然不同性质的行为。在性质上，纪检委是“担负维护党的纪律，实现党内监督重任的专门机关”,其负责对党员违纪行为的查处，并不以查处违法犯罪为目的。而检察机关则是法律监督机关，专门履行职务犯罪案件的侦查职责。因此，二者在性质与职责上存在显着区别。这一区别理应作为处理二者关系的界限而为我们所遵守。
即使是双方的协作，也应当是在各自职责范围之内，避免对检察机关侦查职务犯罪案件的过多干预而影响其独立性。
正确认识和处理好纪检委与检察机关在职务犯罪案件中的法律关系，取得反腐败工作的良好效果，避免纪检委干预检察机关独立依法办案的同时，还需要充分发挥好纪检委在反腐败中的宏观组织协调作用。目前，在反腐败组织机制上已经形成“党委统一领导，纪委组织协调，部门各负其责”的良好组织机制。在这个机制当中，纪检委发挥着领导与组织协调作用。然而，反腐败实践当中，纪检委不但没有发挥这一作用，而且还越组代鹿，直接接入职务犯罪案件的侦破与查处，这无疑是混淆了各自的职能。纪检委作为党的纪律的监督主体，应当进一步明确与检察机关在反腐败中的职能衔接，退出对腐败案件的直接调査，而将其交给检察机关依法直接侦查。在处理党员领导干部违纪行为时，对于发现的职务犯罪线索移送检察机关立案侦查。纪检委应当在不干涉检察机关具体业务的情况下，发挥组织协调作用，实现对检察机关职务犯罪案件侦查的监督和指导。
（2）完善纪检委与检察机关在职务犯罪中法律关系的时代条件
一直以来，我们国家的反腐败形成了一条特有的路径，即先由党的纪检委遵循党内程序对案件进行调查，从违纪到违法，待全部案件事实基本调查完毕之后，经党内处理，然后才移送检察机关走司法程序。之所以采取这种内部程序与法律程序相衔接的反腐败机制，是由我国特有的政治体制决定的，这种体制也在一定程度上确保了发腐败尤其是查处较高级别官员的有效性和稳妥性。然而，上述机制的运行给社会民众造成了一种法律上的严重误解，认为被纪检委调查的官员就确定是罪犯，纪检委调查认定的涉案事实就是法律事实，甚至认为后续检察机关依法调查只是“走过程”而已，从而导致人们对司法程序的轻视。
事实上，纪检委党内调查程序作为一个前置程序，对案件调查处理的依据是党内法规。它不是法定的司法程序，更无法取代司法程序。即便纪检委查办的各类官员最终都被司法机关认定构成犯罪，但是，纪委的查处与司法机关的依法查处不能等同，反而我们更要维护司法的程序理性，这是出于对司法程序正义的尊重，因为只有依靠程序的正义，反腐败才能走向“法治反腐”的光明路径之上。
十八大以来，随着反腐工作的不断深入幵展，中纪委再度成为反腐败的主导力量，用“权力监督权力”的方式强势集中查办了具有重大社会影响的窝案、要案，查办的“老虎”的数量和级别从未有过。然而正如处于法治困境中的政法委一样，纪检委也面临着法治化的时代要求。十八大报告中提出，要加强反腐败体制机制创新和制度保障。十八届三中全会提出，维护宪法法律权威，深化司法体制改革，建设公正权威高效的社会主义司法制度，确保人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，完善人权司法保障制度。2014年年初，中纪委书记王岐山在中纪委会议上明确指出，“坚持以法治思维和法治方式反对腐败，提高依法依纪反腐败的能力”.刚刚召幵的党的十八届四中全会确立了建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总体改革目标。在这种形式下，当前正在不断改革、大力推进的司法权独立行使如何能够获得实现，如何通过政治体制、法律体制改革实现司法权独立行使的目标是值得认真思考和研究的。如何改革纪检委系统，使其在整个党政体系中既具有真正独立、有效的监督权力，又能够在整个国家的法律体制内依法行为，是整个纪检系统本身，甚至是整个国家政治体系改革中所迫切需要解决的重大问题。从这个意义上讲，作为党的权力机构，纪检委只有将自己的权力与社会分享才能真正有助于实现自己的政治目的。
未来的反腐败必定是更加强调和重视司法的常态化追诉，当前以党内程序推动的反腐运动风暴，最终必须要让位于司法机关的严密有序的刑事执法。而所谓的“治本”,就需要树立全社会对法律的敬畏与信仰，对程序正义的无限尊重。司法以法治的最高权威确保了反腐的成果，只有坚持司法正义的反腐败斗争，才能消除运动式反腐、选择性反腐、非法治性反腐的治标困境。正当程序以限制、约束追诉者的权力为目标，正当程序规范、控制下的公权力不再是受党派活动操纵的工具，运行于正当程序之中是任何追诉行为具备正当性、合法性的前提条件。当人们对程序正义失望的时候，实体正义的目标也必然会落空。
纪检委是党的纪律检查机关，其对违纪违法案件的检查是凭借强大的政治条件来保障的，这种条件的权力不是依宪法、法律而产生的权力，其欠缺正当性、合法性、监督性。用正当程序理念来衔接纪检委与检察机关在反腐败中的关系，重新调整与统一纪检委与检察机关在职务犯罪案件中的法律关系，分清并依法确定主次关系，将纪检委的检査行为纳入到国家统一的法治轨道当中，构建以检察机关为主导的职务犯罪侦查体制，将职务犯罪案件的追诉权力归由检察机关依宪法、法律统一行使，最终实现“依法反腐、法治反腐”的法治目标。
（3）完善纪检委与检察机关在职务犯罪案件中法律关系的构想
①中央批准最高检成立新反贪总局的法治意义==从我国反腐败的制度上来看，反腐败的主要机构是纪检委、监察部和检察院的反贪局，基本上形成了党纪、政纪、法律三方面共同反腐的制度体系，审计部门则是重要的反腐协助部门。2014年11月3日，党中央批准最高人民检察院成立新反贪总局，上述消息在社会中引起了广泛的关注。早在1995年的时候，为了适应当时国家反腐败的形势，最高人民检察院正式成立反贪总局，其主要工作是直接查办或指导全国检察机关侦查职务犯罪案件。
依据最高检公布的数据，2014年1-9月份，全国检察机关反贪部门立案侦查贪污贿赂犯罪案件27235件，涉案人员为35633人。而且，一个重要变化是，为适应反腐败工作的新形势，最高检反贪总局开始直接查办重大社会影响的案件，比如广受关注的国家发改委系列腐败案件，以及中央电视台系列腐败案件。
虽然反贪总局开始不断的依法开展反腐败案件的侦查工作，查办了一些重大案件，但是，随着反腐败的深入，深层次的问题和矛盾也不断暴露出来，使得这支法定的反腐败正规军不得不面对更多的挑战和机遇。一是，检察机关反贪局在职务犯罪案件查办上处于被动地位。习惯了中纪委“打老虎”的人们，对于反贪局的了解并不多，原因是纪检委对于腐败案件的查办具有政治条件和强势权力，使得大部分有社会重大影响的案件都是先由纪检委查办，并且是从违纪到违法基本查完之后才移交检察机关走司法程序，这导致检察机关反贪局在重大职务犯罪案件的侦查上处于完全被动的地位。二是，检察机关反贪局力量分散、队伍专业化不高、信息化落后，无法适应当前反腐败的形势需要。随着我国经济的高速发展，职务犯罪呈现出系统化、区域化、家族化、群体化等显着特征，然而反贪局长期职能作用发挥的被动性，再加上机构设置不合理，力量分散，反贪局、渎职侵权检察厅、预防等部门分头反腐，以及侦查理念滞后，侦查装备落后、侦查专业化水平发展缓慢，上述问题严重制约了职务犯罪侦查工作的有效幵展，无法适应反腐败的现实需要，亟待改革。
三是，反贪局职务犯罪侦查权的独立性存在制约。由于检察机关受当地党委和上级部门的双重领导，在人、财、物等方面受到地方党委的制约，这导致实践当中，反贪局职务犯罪侦查权的独立性受到很大程度上的影响，案件查办的阻力较大。
在依法反腐，法治反腐的新形势下，经多种力量的推动，新反贪总局批准成立。据最一步增加，领导班子进一步配强，局长由一名副部级检察委员会专职委员兼任，将建设成为具有中国特色的反腐败专门机构。新反贪总局具有三个方面的新特点：一是，职务犯罪1预防厅进行整合，合并后成立的机构将统一从事职务犯罪侦查职能，这将极大地增强职务犯罪侦查力度，显着提高侦查工作的专业化水平以及查办大要案件的统筹能力。二是，级别提升，地位加强。新反贪总局的局长由副部级的检察委员专职委员兼任，意味着新反贪总局的级别和地位得到了提高和加强。三是，新反贪总局将逐步获得查办职务犯罪案件的主动权。新反贪总局成立之后，随着地位的提高，权力的强化，将会更主动、更有效的与纪检委在职务犯罪案件的查办中进行衔接，逐步获得职务犯罪案件侦查的主动权，打造自己成为依法反腐的主体。
新反贪总局的成立具有极其重要的法治意义。一是，新反贪总局的成立，意味着将会在遵循法治原则的基础上，正确处理纪检委与检察院在职务犯罪案件查办中的关系，正确处理与优化反腐败机关之间的职能分工。纪检委将获得的职务犯罪案件线索及时移交检察机关办理，既可以节约办案资源、提高案件查办的法律效果，而且更符合“依法反腐，法治反腐”的基本原则，可以有效解决“选择性反腐、运动式反腐”的弊病，形成发腐败的法治公信力。未来中国的反腐败体系，将逐渐形成纪检委组织协调、监督党纪，检察机关负责违法犯罪案件的查办的新体系。二是，新反贪总局通过地位的升格提级，职能配置的调整优化，办案力量的加强，将会成为具有强大战斗力、威慑力、公信力、灵敏高效的中国特色的反腐败专门机构，将会全面提升我国反腐败的法治化、科学化水平。长期以来，具有重大社会影响的腐败案件都是纪检委先介入、并主导调查处理的，在依法区分纪检委和检察机关的反腐败职能之后，检察机关将回到职务犯罪案件侦査的主导地位，新反贪总局也正是为了更好的迎接上述挑战而成立的。通过新反贪总局的优化整合，将会极大的加强检察机关职务犯罪侦查能力和法治条件，可以更加主动、直接的查办具有较高社会影响的案件，从而依法胜任法律赋予的反腐败职责。
②立法建立涉嫌职务犯罪案件线索移送制度
纪检委在主导反腐败案件查办过程中，常常干了司法机关的工作，实质上逾越了纪检委的职责边界。邓小平曾明确指出：“纠正不正之风，打击犯罪活动中属于法律范围的问题，要用法制来解决，由党直接管不合适。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。” 纪检委不是法律规定的司法机关，纪检委行使职务犯罪案件侦查权没有正当法律依据；纪检委对案件的调查不受法定程序规范的约束，其调查取证行为无法保障被调查人合法权益和程序正义的实现；纪检委调查职务犯罪案件，欠缺正当有效的侦查措施，阻碍检察机关的及时介入，不利于有效打击职务犯罪；纪检委调查职务犯罪案件，无法避免“选择性执法、运动式执法”的困境。
依据党的十八届三中全会、四中全会精神，依据“依法反腐、法治反腐”的基本原则，在职务犯罪案件查办职权的划分上，建立纪检委同检察机关对违法、违纪问题相互移送机制，让属于法律的问题由执法机关办理，属于党纪的问题由执纪机关办理。同时，纪检委由案件的调查主体转变为违法犯罪案件线索的移送主体，将职务犯罪案件的刑事追诉权统一划归检察机关行使，建立以检察机关依法侦查为主导、纪检委协助配合的新的职务犯罪侦办模式，从而把整个职务犯罪案件侦查纳入到刑事诉讼法制轨道当中来。这就要求纪检委最终回归党纪的监督上来，纪委主要负责纪律问题和政策协调，在调查违纪案件时，一旦发现违法、犯罪的职务犯罪案件线索，必须立即依法移送给有管辖权的检察机关，并按照检察机关的需要移送全部相关案件线索材料，纪检委不再全程查案。但是，这不是说对于腐败案件，纪检委不再先行介入，腐败案件和违纪相重合，纪委依然保留查案职能，只是对于获得的涉嫌犯罪的案件和相关证据材料，及时移交检察机关依法查办。
确立由检察机关直接介入侦查职务犯罪案件，不仅可以依法、有效发挥检察机关职务犯侦查职能，而且是依法独立行使检察权的法治原则的必然要求，有助于将司法反腐的作用发挥到最好。同时，明确界定纪检委和检察机关在职务犯罪案件中的职责分工，隔离纪检委对职务犯罪案件的直接查办，有利于依法反腐的同时，并不会消弱纪检委党内监督和预防腐败的核心地位。在检察机关依法独立行使职务犯罪侦查权之后，各级纪委得以从职务犯罪案件查办中解脱出来，将更多的业务精力投入到党内监督和预防腐败的制度建设当中，有效的充当指挥者而不是裁判者。
③立法建立涉嫌职务犯罪案件线索移送监督制度
由于纪检委立案调查党员领导干部违纪案件，其启动主动权由纪检委自己掌握，整个调查过程不对外公开，无法被监督和制约，这导致违纪案件调查中是否发现了职务犯罪案件线索、发现哪些人、哪些方面的犯罪事实只有纪检委自己的办案人员掌握，这就可能导致某些办案人员或者出于领导的干涉、或者出于徇私舞弊等目的，不移送、少移送职务犯罪案件线索，或者以违纪调查代替刑事追诉而不及时移送等情况的出现。
正当法律程序规范的确立是实现法治的基础，但是，良好的监督是关键。只有建立良好的监督制度，才能确保涉嫌职务犯罪案件线索移送制度具有实际价值意义。“徒法不足以自行”,检察机关是我国《宪法》确立的法律监督机关，为了确保纪检委切实履行涉及职务犯罪案件线索的移送职责，建议在立法上明确检察机关法律监督权延伸到纪检委（监察机关）违纪违法案件过程中，检察机关对于纪检监察机关的法律监督，应坚持两个方面的基本原则，一方面是检察监督要保证纪检监察机关依党纪政纪规定行使调查权不受任何不合理的监督干涉和影响；另一方面要切实依法建立正当监督程序规范，保证监督发挥实效。
实践当中，职务犯罪案件与纪检委调查的案件具有很大的重合性，为防止纪检委在案件调查过程中“违法分流”涉嫌犯罪的职务犯罪案件线索，避免纪检委既不通报也不移送案件材料，可以建立检察机关派驻纪检委的案件监督检察室，来发挥案件移送监督职能作用。检察机关派驻纪检委的案件监督检察室可以出席纪检委案件检查会议，查阅、调取案件材料，对违纪违法案件处理进行备案登记和审查，以及一定条件下要求双方召幵案件讨论会议等。依法建立相关具体制度规范，包括监督程序、监督范围、监督措施、监督处理依据和结果等制度规范。同时，建立纪检委对于移送检察机关案件线索查处情况的监督机制。对于纪检委移送到检察机关的职务犯罪案件线索，纪检委有权力监督检察机关对案件查处的结果，防止检察机关出现“有案不查，大案小查”的自我腐败情形。
