（二）职务犯罪初查程序正当化之路径
1.立案启动侦查程序模式的功能缺陷
（1）立案启动侦查程序的模式不符合侦查认识客观规律
立案程序存在的目的就是要控制侦查权，而我国立案程序控制侦查权的功能并没有很好的发挥出来，首要原因是因为其违反侦查认识的客观规律。依据立案程序的法律规定，立案条件是“有证据证明有犯罪事实并且需要追究刑事责任”,非经立案程序不得启动对案件的侦查。但是，依据侦查规律，对案件事实以及案件性质的认定，是依据案件证据材料的不断获得而推进的，是一个循序渐进的司法认知活动。立案程序要求侦查人员通过书面审查案件线索材料后即得出是否存在犯罪事实、需要追究刑事责任，这是不符合侦查客观规律的，最终只能无法及时立案侦查。职务犯罪侦查实践当中存在的初查程序，即是在立案之前依据对案件线索的审查而实际展幵的，这种初查程序的进行，实际上是降低了立案标准，规避了立案程序的规定，使得立案程序控制侦查权的功能无法实现。现行立案程序的设置，使得一方面立案前无法开展侦查活动，无法立案；另一方面，又导致立案前开展侦查活动，违反程序，形成悼论。
（2）立案启动侦查程序的模式难以保障当事人程序基本权利
我国刑事诉讼之所以将立案程序作为刑事诉讼侦查程序的启动程序，其重要的目的之一就是通过立案程序法定启动条件的设立，限制侦查权的不当使用，从而最终保障程序中被查对象的合法权益。但是，在职务犯罪侦查当中，初查程序本身具有的侦查程序属性。
在立案程序之前的初查程序当中，检察机关通常可以进行查询、调取证据材料、询问相关证人、勘验、检查，还可以接触并询问被查对象，以及跟踪守候、密拍密录、心理测试等侦查措施也在实践当中经常被使用，因此，这种初查权与侦查权一样，具有极强的攻击性和扩张性，其行使在很大程度上都是意味着对公民个人权利的强制性侵犯。我国《刑事诉讼法》为了保障公民的基本权利，防止侦查权滥用的侵害，为侦查权的依法行使设置了严格的法定程序，目的是通过一系列正当程序规则来限制侦查权的恣意行使。同时，为了使犯罪嫌疑人与侦查机关在法律上具有平等对抗的条件，立法确立了犯罪嫌疑人在侦查程序当中享有诸如委托律师辩护权、自行辩护权、不得强迫自证其罪、回避等程序基本权，以便维护自身合法权益。然而，由于现行《刑事诉讼法》没有立法确立职务犯罪初查程序，使得侦查程序当中上述最基本的正当程序规则在初查程序中无法发挥应有的法治作用，也导致初查程序当中，被初查对象无法享有侦查程序当中最基本的对抗侦查权的各项防御权利。职务犯罪初查程序可以成功避开立案程序的限制，不受限制的随意启动，并在初查过程中对被查对象采取侦查措施，这导致被初查人在整个初查程序当中已经沦为程序的客体，其合法权利得不到应有的保障。
此外，当今立法将立案程序的审查、决定权力同样交由侦查机关行使，这不符合程序正义法治理念的要求。对于限制侦查机关权力的立案决定由侦查机关自己做出决定，侦查机关在作出立案与否的决定时，很难受到应有的监督和制约。这种方式严重的消弱了立案程序的控权功能，很难保证立案决定的合法性、合理性。这在很多情况下，使得是否具备立案条件由侦查人员主观决定，而经过立案程序，侦查权的主动性完全掌握在侦查人员手中，犯罪嫌疑人的基本权益处在十分危险的境遇之下。
（3）立案启动侦查程序的模式不利于及时发现犯罪
立案程序存在的价值是确保侦查启动具有合法性，避免侦查权的滥用造成对被查对象权利的侵害，但是立案程序的存在同时也限制了侦查权的使用，不利于对犯罪案件的侦查。
我国当前的立案程序没有处理好侦查的启动和对侦查权力进行制约的关系。在我国刑事诉讼法中实行的是程序性侦查启动模式，即以立案程序作为侦查启动的独立程序。立案程序不但具有侦查启动程序的功能，即刑事案件的输入功能，同时为了控制侦查权的滥用而侵害公民的合法权益，立案程序同时还有另外一项重要的功能，即屏蔽功能。立案程序通过设立进入侦查程序的条件，将符合条件的案件输入到侦查程序当中，将不符合条件的案件排除在侦查程序之外，从而最大限度的限制侦查权的不当使用，以保护公民的权益不受侵害。但是，经认真分析可知，要很好的实现输入功能，则应当尽量的降低立案程序的立案条件，这样才能使得更多的案件线索进入到侦查程序当中，实现国家对犯罪的追诉，而过低的立案条件又会使得屏蔽功能的实现受到影响，降低立案条件意味着侦查程序的启动条件变低，这样会使得出现侦查程序不当启动的情形，最终造成对公民权益的不当侵害。
二者相矛盾的功能不可能共存，所以应当舍弃其中之一。因为在案件的初查阶段，侦查机关只是使用任意侦查措施，这些任意侦查措施的使用对于公民权益的侵害是及其有限的，如果法律将其种类和程序很好的进行规范，是可以防止侵害公民权益的发生的，所以此时重要的是将案件线索纳入到侦查程序当中，也就是说这时候的秩序价值高于自由价值。而强制侦查措施的使用，对于公民权益的侵害相当严重，应当对其进行严格控制。
2.职务犯罪初查程序正当化之路径
（1）关于职务犯罪初查程序正当化之路径的思考
在我国《刑事诉讼法》中明确初查程序的法律地位是最基本的要求，但是，通过上文的分析，初查程序本质的问题在于现行刑事诉讼侦查启动程序的不合理，侦查模式的选择存在问题。诉讼程序的启动应当基于一种事实性行为，如侦查机关在接到犯罪消息之后采取行动，而不应是一种制度性行为；在国家的刑事司法过程中要充分的保护公民的合法权益不受侵犯，其根本不在于诉讼程序启动制度的严格，从而避免不应当追究刑事责任者被介入刑事诉讼程序，而在于某个人介入到刑事诉讼之后能够得到一个正当的程序对待，如无罪推定、沉默权、充分的辩护权、得到迅速的司法裁决等等。
通过考察国外法治国家的刑事诉讼程序立法，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都没有独立的立案程序。虽然各国刑事诉讼程序立法各有特点，但是，分析其实质内容可知，各国的侦查程序当中，都包含有初查程序的内容，初查程序并非完全独立于侦查程序之外，而是属于侦查程序的开始阶段，属于侦查程序的组成部分。
作为刑事诉讼程序的重要组成部分，刑事侦査启动程序的制度设计，也必须依据程序正义理论的指导理念，应当考虑对于程序参与人员的人权保障。也即是说刑事侦查程序的启动不应当是随意或无制约的。但是，也应当明确的指出，侦查启动程序的控权功能对于保障被查对象的人权的价值是有限的。所以，我国刑事诉讼法将人权保障的重负全部寄托于立案程序是不科学的。这样，不仅仅是降低了追诉、打击职务犯罪的效率，而且，由于立案决定权归属于侦查机关，并且立案后，对于侦查权的行使，控制与监督过于宽泛，从而使得侦查权被滥用。所以，应认识到在价值取向上，我国侦查启动程序对保障人权价值的过度倚重是与程序本身的内在规律和本质要求相背离的。因此，在对刑事侦查启动程序进行制度设计时，借鉴西方法治国家的立法经验，优先应当考虑其追诉犯罪的有效性，淡化其控权功能，对侦查的监督关键是控制侦查手段和措施，对每一个侦查行为进行控制，建立司法审查制度，将对被调查人的权利保障功能转移至对侦查权的司法审查、控制当中去。
（2）职务犯罪初查程序正当化之路径
完善我国职务犯罪初查程序，首先应当依据职务犯罪初查程序的法律性质，合理的确定它在我国刑事诉讼程序当中的程序法律地位。职务犯罪初查程序以判断是否存在职务犯罪事实为目的，以实施一定范围内的初查措施为调查手段。这些初查措施与立案后的侦查措施具有相似性甚至一致性。初查阶段虽然禁止使用限制被查对象人身权利和财产权利的强制措施，但是许可使用的初查措施已经具备侦查行为的特征，具有对公民基本权利和自由以及隐私权的限制和影响，是一种司法调查行为。
通过上文的分析与论述可知，职务犯罪初查在本质上其实就是侦查，所以，包括初查在内的整个侦查活动都应当在立案之后才能依法进行。从充分发挥职务犯罪初查程序的程序价值以及依法完善职务犯罪初查程序两个方面考虑，本文认为，职务犯罪初查程序的正当化路径，应该是在我国《刑事诉讼法》当中建立由“立案一初查一正式侦查”的职务犯罪侦查模式，并且在此模式中强化初查程序。所以，对职务犯罪初查程序正当化之路径可以设计为：检察机关职务犯罪侦查部门在受理职务犯罪案件线索之后，应当依照法定程序对案件线索材料进行书面审查，经审查后主观上认为“有合理依据，认为存在犯罪事实”的，应当依程序报请检察长或者检察委员会批准并作出立案决定。决定立案后，职务犯罪侦查部门应当先对案件进行初步侦查，通过初查程序决定是否需要停止或者继续侦查程序。
在初步侦查程序当中，经请示批准可以采取询问、查询、调取证据、勘验、检查、鉴定、跟踪守候、密拍密录、心理测试等任意侦查措施。并且在初查程序的最后阶段，在法定条件下依照法定程序，可以接触、询问被初查对象，可以采取强制到案侦查措施，强制被初查对象到案接受询问调查。但是，在初查程序阶段，禁止使用搜查、扣押、查封、冻结、拘留、逮捕等强制性侦查措施。案件经过初查之后，经初步侦查进一步确认存在犯罪事实的，报请检察长或者检察委员会批准初查结论，并作出确认犯罪事实或者犯罪嫌疑人的决定，随后案件进入到正式侦查阶段。在正式侦查程序阶段，可以采取包括强制措施在内的一切侦查措施。但是，在此阶段，对于强制侦查措施的采用，应当建立司法审查机制进行授权和监督。
（3）完善初查程序时需要建立的相关配套制度
在上述职务犯罪侦查模式当中，首先应当改造现行的立案程序。改造立案程序是指降低立案标准，也就是将现在职务犯罪案件初查启动的标准作为立案的标准，将职务犯罪案件的立案条件变更为“主观条件”,即确立为“有合理依据认为存在犯罪事实的，就应当立案”.即在职务犯罪侦查机关依法获得案件线索之后，只要是侦查机关在主观上认为案件线索具有可查性，可能存在犯罪事实，就可以决定立案，依法启动侦查程序。因为现行“有犯罪事实，需要追究刑事责任”的立案条件，对案件事实的要求太高，上述标准只应当作为案件在侦查终结时的法定标准，而不应当作为启动侦查程序的标准。采取“主观”的立案标准之后，立案并不具有授权侦查机关可以自主决定采取强制侦查措施的权力。这样，既可以赋予职务犯罪侦查机关较大的启动案件侦查的灵活性，又可以在正式侦查阶段，通过司法审查制度监督和制约强制侦查权，最终更好的实现侦查启动的价值功能。
其次，加强侦查监督，建立强制措施司法审查制度。侦查权的扩张与滥用极易导致对公民权利的不当侵害，因此对其进行有效的监督制约尤为重要。依据程序正义理念，以及学习借鉴国外法治国家立法、司法实践经验，对侦查权能够实施公正、有效监督的主体应当是中立的第三方，也就是享有司法裁决权力的法官。“允许以强制性侵犯公民权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的予以划分和限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。”①而法官对嫌疑人采取强制措施的标准，可以借鉴国外申请司法令状时的合理根据规则（the probable cause rule）。②依据我国目前的刑事诉讼司法体制，建立上述职务犯罪侦查监督以及强制侦查措施司法审查制度，存在许多制度上的冲突与阻碍。但是，考虑到职务犯罪案件的特殊性、案件规模等特点，在职务犯罪案件侦查中建立强制性侦查措施司法审查并不会导致法院不堪重负，也不会影响侦查效率。并且，在当前法治环境下，以其作为刑事诉讼侦查模式法治改革的实验区，先行进行改革实践，在依法治国、法治反腐的当今，更具有时代法治的意义。
具体做法是借鉴西方的司法审查制度，在审判机关当中设立专门法官以及专门法庭，负责检察机关职务犯罪案件侦查强制措施的审查批准，以及强制侦查措施的事后审查。职务犯罪侦查机关在实施强制侦查措施前应当依法取得法官签署的司法令状。被采取强制措施的被追诉人如果认为强制措施不合法，有权利通过律师向法庭提出审查申请，并由法官通过听审程序审查其是否合法，作出解除或者维持的决定。
第三，建立侦查程序权利救济制度。在整个刑事诉讼侦查程序当中，都应当建立利害关系人侦査程序权利救济制度，通过公民的权利救济制度监督、制约侦查权的正当行使。
对于滥用侦查权力、或者不正当使用侦查权力侵害公民合法权益的行为，公民可以向上级检察机关提出控告，或者直接向法院提起诉讼。检察机关侦查部门对于公民的控告、举报不立案侦查的，公民有权利向上一级检察机关侦查部门申请复议。建立强制侦查措施的听证程序，被追诉人如果对强制措施有异议，可以在律师的帮助下向法院申请听证。
第四，完善初查程序阶段被调查对象的律师辩护权制度。一是，将律师参与刑事诉讼侦查程序的时间提前到立案之后，即立案启动侦查程序之后，只要被调查对象认为检察机关的侦查行为使自己的权益受到影响，不论是在初查程序阶段，还是正式侦查程序阶段，都可以聘请律师提供法律帮助。二是，在整个侦查程序进行过程中，除法定的特殊情形之外，包括初查程序阶段，未被采取强制措施的被调查人在接受检察机关侦查人员询问调查时，被调査对象有获得律师在场提供法律帮助的权利；已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人，有会见律师的权利。
第五，建立初查程序终结后的案件分流制度。经初查程序调查后，经调査不存在犯罪事实或者不需要追究刑事责任的，依法移送有管辖权的部门处理；如果有举报人或者控告人的，应当依法履行告知义务，举报人或者控告人对初查结论有异议的可以申请复议。
