2 不动产交付的一般问题
2.1 交付制度的起源及历史发展。
2.1.1 罗马法上的交付制度。
（1）罗马法早期的交付制度。
对于交付制度本身的起源问题，研究与分析罗马法时期的制度是很有必要的。这里，笔者侧重从早期罗马法以及优士丁尼法时期交付法律制度方面进行分析。
早期的罗马法时代，简单的商品经济比较发达，社会大众对于商品交易的理念是确定性大于效率性。
也就是说，罗马法时期人们更加注重经济交易本身的安全性，而并不是交易的效率性。在法律的价值理念里就存在着重安全轻效率这样一种观念，而最能体现这种法价值理念的就是在标的物的交付方式上。这就引出了本文所要介绍的罗马法早期交易标的物所有权转移所必须遵循的交付方式--严格形式主义。这种理论要求所有权发生转移，须要具备两个条件，一是当事人买卖契约的达成；二是当事人实际交付标的物，包括动产和不动产。简单来说，在早期的罗马法时期，标的物所有权的取得主要有两种方式：一是要式买卖；二是拟诉弃权。
这两种方式均在形式上存在着严格地要求，并充分反映了广大罗马市民对商品交易安全性的期盼。
要式买卖，也就是罗马法上的"握取行为",并在《十二表法》中有所记载，亦是罗马法上最古老的所有权转移方式之一。要式买卖由两种行为构成，即买受人对物的"握"和"取",期间，除了交易方，证人、司秤等被邀请到场参加这场交易仪式。之后，买受人应该用手握住想要购买的标的物亦或是其标记，并同时握取铜片，并发言声明，该交易物依据法律已归其所有。随后用这片铜片敲击一下秤，并将该铜片交付给出卖人以作标的物之价金，买卖双方法律关系才能最终得以确认。这种要式买卖仪式，就是渔猎民族所确定下来的，谁的手先拿到就归谁所有的所有权取得方式的一种反映。在原始社会末期，大多数的渔猎民族部落对于权利与强力之间的界限并不是很清晰，并认为一种权利的存在必须有实力来支撑和证明，此种所有权确权方式便逐渐演变为罗马法早期的要式买卖所有权变更规则。
拟讼弃权，也可以说是法庭让与，指的是买受人（原告）通过模拟诉讼的方式而取得标的物的所有权。具体来说，拟诉弃权，是买卖双方当事人假装对交易物的所有权产生纠纷亦或是争执，并携带该标的物亦或是该物之标志到法庭执行官处争论诉讼。买受人用手触摸该争议物面对执行官的审问，并当场用语言表明："以罗马法律，此物为我所有".此时标的物的出卖人（被告）就对买受人的主张表示同意或者保持沉默，执行官则把该标的物判决给买受人（原告），最终完成买卖交易。比起要式买卖方式，这种拟诉弃权的买卖方式更加简便宜行，只要法庭的执行官进行办公即可，且不收取任何报酬。而要式买卖则对于在场证人的要求和当事人的语言和仪式的形式，有着严格的要求。但是就买受人利益保护的全面性来讲，因为拟讼弃权方式并没有要求出卖人像要式买卖方式中那样，对标的物之买受人承担物权追加担保的法律责任，所以，要式买卖方式要比拟讼弃权的方式更能保护买受人的合法权益。
早期的罗马法交付制度，主要是在交易双方就标的物达成买卖契约这一阶段和之后的所有权转移阶段之间，交付这一行为就具有了一种划分层面的意义，在前两种阶段之间形成一种分离，使得这两种阶段中当事人的行为演变为两种不同的法律行为。前一阶段为债权行为，受债权法律制度的规范和调整；后一阶段为所有权转让行为，系物权法范畴。一般性的财物和债都可以是所有人所有财产的表现形式，不同的是前者是被所有人已经拥有的财产，而后者是应该被所有人拥有，只是需要相对人履行义务来保障。
在诉讼方式上，分别设立了以下两种截然不同的种类：一是对物诉讼；二是对人诉讼。对物诉讼是物之所有权人在其所拥有的财产受到外来侵害时，如被盗、被恶意破坏的等，就某具体的财物所享有的提起诉讼的权利。原物返还请求权或者是停止侵害请求权是该诉讼方式的请求权形式，且财物所有权人是原告提起诉讼请求的最基础的权利依据。对人之诉主要是凭借与特定的契约相对方（也可称为债务人）之间的约定，使得对方向其履行给付义务，而获得自己所应该拥有的财产，是行使债权的主要诉讼形式。债务人不履行给付义务的，原告就无法得到其应该得到的财产，该财产是将来要得到的财物而不是已被原告所拥有。而此时的原告也只有完成交付仪式（如要式买卖），才可以依据罗马法的规定以债权人的身份获得交易物之所有权，而并不能直接以所有权人身份主张权利。
简言之，罗马法早期就有交付制度的存在，且在形式上遵循严格主义，均适用于动产和不动产领域。
（2）优士丁尼法时期的交付制度。
在优士丁尼法时期，交付形式随着私人之间大范围、多次数的商品经济交易活动的迅速发展，法律上继续限制主体之间交付标的物的形式，已经不符合社会需求，阻碍了经济规模的扩大和发展。即使罗马法早期，在保护买受人合法权益方面，要式买卖和拟讼弃权的交付方式起了极大的保障作用，但是交付方式的多样化趋势已经不可阻挡。见证人人数虽然在要式买卖的交付方式中较小，也并不能阻止大批量的私下秘密交易的进行，甚至是逐渐将罗马法早期的要式转让行为替代的"让渡"行为，以及拟讼弃权的方式更是变得可有可无，交易的完成也并不一味地要求标的物被实际交付。
优士丁尼法时期对罗马法早期就已经存在的转移所有权方式的让渡行为进行了保留，并逐渐舍弃之前的要式买卖以及拟诉弃权这两种交付方式。且这种让渡交付方式要求买受人在"心素"和"体素"两方面都要实现对物之占有的实际转移。交易双方就标的物所有权转移的契约合意就是"心素"所要求的内涵；"体素"则指的是出卖人所为的实际上所进行的交付行为，且只有同时满足以上两个要素，才能产生标的物所有权发生移转的法律后果。
且"体素"使得让渡行为区别于双方当事人之间基于合意而为的转让，并保留了转让行为与契约订立行为之间最基本的区别。
实际交付的所有权转移规则在后来的优士丁尼法时期被舍弃，并将以上让渡行为中的"体素"所要求的标准进行再次降低，这就出现了优士丁尼法时期交付之形式上的多样化。以下是这几种方式的具体阐释：
首先，是长手让渡的方式，这种方式主要用于一些大体积的动产和土地等不动产，是在交易物不宜移动亦或是不能移动的情况下，出卖人可以与买受人一起实地察看一下要转让的土地等。如出卖人陪同买受人一起登上将要出卖土地附近的有一定高度的楼塔，并将该土地指示给买受人看，而在买受人实际看到该标的物时，双方当事人之间的让渡即完成，标的物所有权也会随之发生转移。在要式买卖中，买受人被要求用自己的手亲自实地得接触标的物"握取"标的物，而买受人后来用眼睛所能看到的交易物这一视觉反应被长手让渡中的"长手臂"所取代，所以，长手让渡方式也是要式买卖后来逐渐演变过来的。但是由于买受人无法实际握取到大块的土地等，所以，长手让渡以"伸长的手臂"这一视线范围代替了买受人实际握取标的物，使得交易更加迅捷、方便地进行。
二是象征交付方式。由于该交付方式只是代表标的物权属的权属证明文件，如土地使用证，而并不是实际交付标的物的实体，所以，也被称为虚拟交付方式和简易交付方式。
如果房屋的钥匙是在房屋附近进行的交付，那么钥匙的交付就代表了房屋的交付。
此时的买受人就取得了该房屋的所有权，并对该房屋已经占有，即使其还未打开该房屋亦然。
三是短手让渡方式，同样亦是对要式买卖交付方式的变形。买受人在双方订立买卖契约之前就实际占有该标的物时完成让渡的一种交付方式。优士丁尼法时期的《学说汇纂》中有这样一种规定："事实上，有些情形，没有实际交付，单有所有权人的意思，就足以移转某物，例如，出卖我已经出借、用益、租赁、寄存与你之物；因为，尽管我未基于该基础交付该物与你，现在，我允许你继续占有它这一事实，基于买卖的基础，使它归你。"此时，让渡要素中的"体素"的发生先于"心素"的完成，即买受人对标的物实际占有在先，与出卖人达成买卖合意在后，时间上出现了异位。这种短手让渡不仅成为后世民法学上交付方式中观念交付制度之简易交付方式法律制度建立的基础，且对于交付中，对当事人"心素"及"体素"要件的确定，也逐渐被后世大陆法系上的不动产物权变动模式奠定了一定的理论基础。采用这种交付方式取得物之所有权的，已经不需要买受人通过伸出自己的双手来实际握取标的物。
四是占有协议方式。是在出卖人已将标的物卖于买受人，因某种法律关系的存续却仍然保留对该标的物的实际占有。前提是经过买受人所同意的保留，若非买受人同意，则构成违约行为。正如《学说汇纂》中所言："我为自己占有者，亦得为他人占有。我并不因此改变占有基础，而是停止占有，并且使我变成只是作为其他占有人的辅助人。因为某人占有该物不是为自己而占有，而是为他人而占有。只有以其名字占有之人才是占有人。管理人只是他的占有辅助人。"但是罗马法时期，占有协议的交付方式适用于动产和不动产，不同于后世中观念交付制度中的占有改定，只适用于动产交付的范畴。
总之，在罗马法早期就已经存在对交付制度的研究，主要是就交付方式的历史演变。
其特点是：一是在交付方式上遵循严格形式主义，如要式买卖形式的交付方式就是典型，要式买卖仪式的进行，不仅须要交易双方运用特殊的表明标的物权属的言语和外在的表现行为，而且还需要第三人的在场证明，注重在形式上的严格要求。二是交易中不仅要求动产要进行交付，亦要求进行不动产的交付。如要式买卖形式中对标的物标记的交付，和拟讼弃权方式中对标的物标志的交付等。随之，在优士丁尼法时期，则出现了交付方式的多样化发展趋势，诸如长手让渡以及短手让渡等交付方式，更符合现实社会经济交易的进行，并为后世民法制度中的观念交付理论做出借鉴。
2.1.2 日耳曼法上的交付制度。
日耳曼法体系中并没有罗马法上的所有权这一抽象的概念，而是法律规定当事人实际占有标的物的即可被推定为其所有。要求在动产交付形式上，需要一方当事人一手将标的物交予另一方当事人的手中，是一种现实的实际交付方式，这与罗马法的交付制度是有极其大的差别。在不动产的交付方面，则不仅需要当事人缔结买卖契约，还须要有表征物之转移的行为。就土地所有权的转让而言，则不仅需要当事人双方在证人面前进行就土地而缔结买卖契约的行为，而且还需要就该土地的转让而实施一定的表象行为。
由此，双方就该土地的让与契约和交付行为才能造成该土地所有权已经发生转移的法律后果，双方的买卖交易才能完全实现。这种交付方式逐渐演变为以文书来代替掉标的物之象征物这样一种交付方式，当出卖人将这种记载着双方让与合意的法律文书交付给买受人时，交付行为才可以说完成了。
而此种交付标的物文书的交付方式已经被各国的不动产登记制度所吸收，并在此理论基础上建立和发展起来一系列的不动产登记制度体系。
2.1.3 近代交付制度的发展。
在罗马法以及日耳曼法交付制度理论的基础上，近代民法上的不动产交付制度得以发展。随着现实社会实践的发展变化，与标的物所有权变动有关的交付制度已经逐渐适用于动产的交易。如我国台湾地区法律对于动产交易所确定的，动产所有权转让，非经交付，则不产生法律效力。
后世的不动产登记制度逐渐取代了罗马法时期的不动产交付即产生所有权变动的法律效力的制度。不动产的转让变更非经登记不产生法律上的物权变动效力，也就是大陆法系国家现行法律以及我国《物权法》所确定下来的，登记要件主义的不动产物权变动规则。尽管如此，对于不动产交付本身所具有的其他法律效力，依然备受各国法律法规的重视。例如，各国关于交付之前不动产遭受毁损或者意外事件中灭失等的风险，由占有该物的出卖人承担此风险责任；而买受人则在不动产交付之后，才会基于占有而承担相关的风险责任，即不动产风险转移与否和其交付与否有着密切的关系。且各国法律对占有制度予以了详细规范与认可等，下文会有详细论述，此处不再赘述。
近代民法上对观念交付方式的认可，是交付制度发展的重要方面。近现代社会，由于商品经济的高速发展，对于交易已不能仅仅关注其安全性问题，交易的迅捷及效率性提上了日程。所以，对于动产所有权的转移问题，很多国家法律已不再拘泥于有形的现实交付方式，观念交付的方式得到了承认。如德国民法典中第 929 条所规定的，如果买受人已经占有了该动产的，那么只需要双方当事人让与该动产所有权的合意达成一致，就发生物权转移的法律效力。
显然，德国以法律明文承认了观念交付制度在动产物权变动领域中的法律效力，我国物权法法律条文对于动产观念交付方式也是予以肯定的态度。
2.2 不动产交付的含义及法律性质。
2.2.1 不动产交付的界定。
（1）不动产交付的定义。
不动产交付是贯穿于物权法不动产制度以及债权法所有权转移和风险转移等制度的基本问题。因此，研究与探讨不动产交付的概念问题是非常有必要和关键的。但谈及不动产交付的概念问题，由于我国法律及相关法规对不动产的交付并未做出一个统一的定义，笔者试从交付的含义着手，进而为不动产交付做一个定义。
交付，在目前法学界一般指的是"占有的移转",亦有另外一种解释为"交付是标的物所有人依照法律或合同转让其对标的物的占有的行为"这两种解释中，前者是从静态层面上理解交付一词，即占有人将其对物的占有移转给他人的过程，或者说占有已转移，且受让人已实际控制标的物这样一种事实状态，强调交付从名词意义上讲是一个过程或者事实状态。后者则是在动态层面理解交付的，即是指占有人移转其对物之占有于他人的一种行为亦或动作，强调交付是一种动作。
以上对交付含义的解释是合理的。在此基础上，笔者粗浅地认为不动产交付也可以从静态和动态两个层面来理解。其一，不动产占有人将其对该不动产的占有转移给他人的这样一个事实过程，这是从交付的静态意义层面所作的论断；亦或标的物的占有已转移，并导致受让人实际控制标的物这样一种法律效果，如现实社会实践生活中的房屋买卖交易中对房屋的交付和使用。其二，是不动产的占有人所实施的转移其对不动产的占有给受让人的行为或者是这样一种动作形态，这就是动态意义上的不动产交付的内涵。
上述定义所涉及的不动产交付总体来说是宽泛的，其既包括当事人仅仅为履行合同债务为目的而不涉及物权变动意思的不动产交付，也包括不仅仅为履行合同债务，同时也具有物权发生变动的意思表示的不动产交付。前者如房屋的出租人对承租人而为的交付房屋的行为，后者如房屋的出卖人对买受人而实施的交付行为。而后一种动态意义上的不动产交付范畴正是本文所要谈论的对象，这就要从以下几方面的内容来加以理论上的完善与总结：
其一，交付的标的物为不动产，即交付的客体是不动产，是不动产交付行为所指向的对象，且只限于不动产范畴。在我国，不动产主要是指那些依照其自然性质或者是依照法律明文规定，且不能够移动的能为人所拥有并支配的有价值的财产，而本文主要针对房屋进行研究。
其二，交付的主体，简言之就是不动产交易中为交付行为的双方当事人，包括占有转让人（也可以称为"交付人"）和占有受让人（也可以称为"受交付人"）。对于受交付人，我们不多做解释，只要符合法律规定受领不动产交付的行为者均可。而对于交付人，则应是该不动产的所有权人亦或是其他物权人，且至少是有权为交付的其他合法占有人。
其三，交付人与受交付人之间在进行交付行为时须有转移该不动产占有的意思表示。且交付不动产的双方当事人意思表示须具有真实性，即不动产交付中当事人之间的意思表示不仅一致且是基于自己意愿的，否则交付行为难以产生应有的法律效力。本文所论不动产交付是与仅仅发生债法后果的交付是不同的。前者交付的意思表示中不仅仅让渡后者债法意义上的不动产使用权，而且包括转移该不动产占有权益、收益权益等。
其四，不动产占有发生移转，即在客观上表现为交付人将对标的物不动产的占有移转给受交付人。这主要是对不动产交付以一种可见的外在表现方式来完成。
（2）动产交付与不动产交付的区别。
出卖人将其对动产的实际占领和控制转移给受让人的法律事实就是动产交付。虽然从交付行为的外观上来看，动产交付与不动产交付均发生所交付标的物占有的移转，但就其实质意义观察，二者仍然具有一定的区别，这主要表现在以下几个方面：
首先，客体不同，这是很显然也是两者最根本的区别。即动产交付的客体只是交易标的物中的动产，不动产交付的客体则是法律规定的不动产，如土地、房屋等，动产与不动产是针对标的物的移动性所作出的基本分类之一。
其次，形式不同。动产交付的方式，在物权法中有具体的明文规定。有现实交付和观念交付这两大类，其中观念交付这一类交付方式在法律上又分为简易交付方式、占有改定方式、指示交付方式以及拟制交付方式这四种类别，对于不动产交付的类型，法律并未作如此细致的规定。而且由于动产与不动产的差异，在交付的形式上也应该有所区别。
再次，法律效果不同。这也是本文对不动产交付效力制度体系研究的关键之处。就动产交付而言，根据我国物权法的规定，其意味着所有权的移转，如我国物权法中第 23条所确定的动产物权发生变动的生效时间即是动产交付时。
而不动产交付并不具有物权变动的法律效力，不动产交付的法律地位也并未在物权法中有所定位。
2.2.2 不动产交付的法律性质。
（1）大陆法系上交付性质的争议。
交付，罗马法上指的是对标的物事实上的管领力的一种移转。在罗马法上的交付是有两种不同含义的：一是认为交付是一种事实行为，只是对物之占有的转移；二是认为交付与所有权转移的意思表示有关联。而且罗马法只是将"交付"这一客观上的行为（即是我们所说的占有转移）和引起交付的"原因"相联系起来。
在后世的法学研究理论中，由于学者们对"原因"的理解与界定不同，而直接造成了后世法学界在物权变动模式上存在着无因主义模式和要因主义模式这两种理论分歧。
罗马法文献中保罗在其《论告示》第 31 卷中所提到的："交付本身从来不移转所有权：
它只有与导致其发生的、在先的一个买卖或其他正当原因相结合，才能产生所有权移转的效果。"是要因主义论者的主要论据来源。无因主义论者则以尤里安的观点"如果我们确实对交付的标的物达成了合意，但对于原因存在分歧，则我认为没有理由说交付不发生效力"为论据。也就是说，罗马法对于交付的性质并未有明确的文献规范，只是后世法学界对交付原因的不同界定，而存在着不同物权变动模式理论分歧。
目前大陆法系对于不动产交付的性质的争议主要有两种：一是承认物权行为理论的学者，如德国法学家萨维尼，认为交付是一种包含着标的物物权发生变动意思的法律行为，即交付的法律性质就是其所认为的"物权行为",且独立于债权行为。为此，萨维尼论及："交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……"简言之，萨维尼理论中交付是非依赖于之前双方达成契约的债权行为的一种法律行为。
交付这一法律行为既需要当事人之间的意思表示，又必须具备一定的外在行为，如转移交付标的物之实际占有，且交付的根本目的就是要完成标的物所有权的转移等。德国民法后来逐渐将物权发生变动的意思表示与不动产交付本身这一行为融为一体，并采纳此种物权行为理论观点，而此时的交付更是一种独立的物权行为，而不仅仅是一种单层面上的法律行为。
而对物权行为理论持否认观点的学者，则并不认为不动产交付中存在着物权契约。
他们认为：交付只是表示了标的物占有的一种转移，其行为本身并不能构成所谓的"物权行为".反驳理由有：第一，若按照萨维尼的学说，交付即是契约，交付合意的达成还包含着外在形式，也就是交付行为，那就在理论上完全可以理解为当事人一经而且仅仅完成了标的物的交付，物权行为也随着一并完成。由此，顺着这条思路，物权变动效果发生了吗？甚至是双方当事人之间发生了对标的物所有权进行转移的效果了吗？
答案肯定是否定的。否则就会很难解释一些房屋租赁合同中，房屋所有权在合同当事人间并未发生变动。第二，《德国民法典》体系中第873条就有明文规定，在交易双方达成合意规定和办理土地转让变更登记手续之后，才会发生土地所有权的转移。
所以，反对物权行为理论者认为交付不是物权契约，而交付的性质究竟是什么，并没有过多解释。
（2）我国学界对于交付性质的理论争议。
在我国，关于交付的性质问题主要是涉及其究竟是一种事实行为还是一种法律行为的问题。而法学界中对于物权行为是否存在问题的不同回答导致了对交付法律性质问题认识的两个对立的阵营。
对物权行为理论持否定论者主张，法律只是将交付作为所有权发生转移的一个时间判断点，其本质上就是一种法律事实，且"交付仅仅是一种事实，只有与债权行为结合才有特定法律意义。"他们否认当事人在交付中的意思表示具有自由的可能，因为物权法定要求物权的类型、物权的内容都是依据法律确定下来的。正是由于在交付中并不存在意思表示，所以交付不是法律行为的范畴，即使在交付中有双方的合意存在，这种合意也是与之前订立的债权合同中所确定下来的合意是一致的，否则因违反合同的内容而导致该交付行为无效。
相反，对物权行为理论持肯定观点的学者认为交付即是一法律行为，而非事实行为。
如孙宪忠教授所说的"在物权法上，作为动产物权变动的公示方式的交付，是当事人有意发生物权变动这种结果的意思表示推动的结果。物权法上所说的交付，是一项独立的法律行为，即关于动产物权变动的物权行为。"（3）不动产交付性质的界定。
虽然目前有关交付性质的争议均系围绕动产交付而展开的，但其结论似也可用于不动产。笔者认为，无论涉及动产交付的性质还是不动产交付的性质，均应界定为法律行为。
现实实践中，交付系人的一种社会行为，是必然存在着人的意志，并会产生一定的法律效果。而承认不动产交付行为是一种法律行为，对于解决实践生活中的一些纠纷也具有一定的法律意义。如两个在表面上相似的交付行为，因为在交付中双方当事人所达成的合意不一样，所以会有标的物所有权发生变动这一法律效果与另一个产生租赁权法律效果的两种交付后果。所以，笔者认为交付系事实行为的观点有缺陷性，而交付是法律行为则是合理的，不动产交易中的交付行为的性质即是一种法律行为。具体理由有：
第一，尊重现实生活是立法合理性的一个重要评价标准，而交付是最能体现现实社会中当事人之间变更所有权的意思外在表示，即交付中存在主观上的意思表示。第二，当事人在订立合同时没有变更标的物所有权的目的意思，这只是债的设立。只有在合同当事人交付标的物时，有真实变更所有权的意思时才得以体现当事人愿意变更物权，也就是说不动产交付占有的过程中，是包含着双方当事人转移标的物所有权的意思表示的。即当事人交付的意思表示系真实一致的。第三，交付中双方当事人有一定的外在形式，即交付行为。
此外，需要注意的是，不动产交付虽然与动产交付均系法律行为，二者仍是有不同之处的。最主要的不同就是这两种行为的法律效果不同，前者具有物权发生变动的法律效力，而后者则没有这种效果，即使交付双方有转让不动产所有权的合意。
