第3章各方争议与争议分析
吴英案一个原本名不经传的金融诈骗案件，却引起了法律理论界，律师界，经济界，企业界，媒体等多方的热切关注。而对于其是否构成犯罪，构成何种犯罪，至今争论不休。本案争议主要集中在定罪和量刑两方面。一方面，一审中辩护人为吴英做了无罪辩护，吴英本人又在二审中主动承认非法吸收公众存款罪。而一审、二审、终审法院均判决吴英为集资诈骗罪。对此案究竟应该如何定罪。
另一方面，吴英先以集资诈骗罪判获死刑处立即执行，后在终审判决中被改判死缓，最后2014年7月浙江省高级人民法院又为此案开庭审理，改死缓为无期徒刑。
3.1罪名之争
3.1.1各方争议
第一种观点认为，根据刑法修正案（八）第一百九十二条原则和第一百九十九条原则，？吴英的非法集资应定性为集资诈骗罪。首先，被告人本身经济基础薄弱，集资之时并无任何偿还巨额高息贷款的实质性保障。依据唐雅琴等人的证言、现金日记、借单以及被告人本人的口供等提供的证据，吴英开设办理各类公司时，曾一直向多人借款，且所集款项均以高息或高分红投资回报为诱馆筹得。
到2005年八、九月份截止，吴英已经欠债数百万人民币。吴英在明明清楚企业资金链已经出现严重问题的情况下，为了掩盖事实，继续维持资金运转，又以高额回报作为诱馆大量集资。他们认为吴英在资不抵债，入不敷出的情况下仍然大量集资融资，并在公司运营不佳的状态下肆意挥霍，其行为是"以非法占有为目的",符合主观方面要件。另一方面，吴英虚假注册一系列公司，在没有专业的人员配备和财物系统的情况下，印制各种虚假的宣传手册，产生公司资产雄厚，经营状况良好的假象，误导民众。这符合诈骗的行为方式。最后，吴英首先向亲朋好友大量非法集资，其后又借助其有权势的好友向社会不确定公众进行非法集资，集资行为己经遍及浙江各地。这表明吴英集资对象并非特定的个人或群体，而具有不特定性。因此吴英构成集资诈骗罪。[5]
第二种观点认为，根据刑法第一百七十六条款项，②吴英构成非法吸收公众存款罪。首先，吴英在主观方面并非处于"以非法占有为目的",而只是尚未偿还贷款或尚且不具备偿还所欠债款的能力，其集资之时也并未预知之后将无力归还。
其次，在行为上吴英并未采取诈骗手段，事实上民间贷款虽然具有高额利息的特点，但这充其量也只是一种民间借贷关系，而非吴英主动诱骗或者强行夺取。因此行为方式上也不符合犯罪要件。而其集资对象属于社会公众。因此吴英的集资行为不能定性为集资诈骗罪，而应定性为非法吸收公众存款罪。[6]
第三种观点认为，吴英无罪。在主观方面和行为方式方面，持有此种观点的人认同第二种观点。而在集资对象的认定上，则认为吴英并没有通过媒体，推介会宣传等方式向社会公众公开，因此其集资对象并非社会公众或不特定对象，而只是吴英的个别亲友。另外，此种观点认为本案中所指代的非法集资行为并不是个人行为，而属于公司行为。因为被告人作为本色集团有限公司的董事长，其所有集资款项大部分都投入了企业的生产经营。综上所述，吴英的非法集资是一种民事借贷关系，不符合刑法关于集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪的规定，应对吴英做出无罪判决。
3.1.2争议分析
吴英案的追诉和审判过程可谓耐人寻味。吴英本人在二审中坦白自己的行为构成非法吸收公众存款罪。但法院最终以集资诈骗罪宣判死刑。笔者的观点是，吴英行为定性应为民事借贷关系。
首先，犯罪行为与民间借贷最大的区别在于债权人是特定的还是不特定的。向特定的对象去借款，即使有1000个人，也只是民间借贷。只有在涉及到不特定对象的情况下，才符合非法吸收公众存款罪的"公众"一词。结合本案，吴英集资的对象有同事、朋友、乃至生意伙伴。就吴英涉及的集资对象而言，他们是与吴英有私人关系的特定的朋友群体，并不是社会大众，不具有"不特定性".单从这一点来看，吴英案就不能定性为犯罪。
其次，吸收公众存款罪的构成要件包括要扰乱金融秩序罪。而吴英的非法集资行为将集到的资款的用途并不涉及到金融业，比如，她并没有将集来的资款用作发放贷款，这就不构成扰乱金融秩序，不应定性为非法吸收公众存款罪。
最后，集资诈骗罪从诈骗罪的母胎里脱离出来，与诈骗罪是特殊法与普通法的关系，集资诈骗罪当然也需满足一般诈骗的要件。就本案来说，若要将吴英的行为定性为集资诈骗罪，则至少要满足其行为有没有以非法占有为最终目标。这种非法占有为目的并不是指集到资后，因公司亏损，偿还不了债务才产生的非法占有的目的，而是在集资时就是怀着这种目的去集资的，前一种非法占有为目的只能作为正常的民事借贷无力偿还的法律关系。关于"以非法占有为目的"的详细情况，？将多少金钱投入企业的正规营业活动可以称之为与融资所得规模"成比例" ?肆意挥霍的具体数额和程度如何界定？在当前复杂的社会背景下，尚没有一个统一科学的衡量标准，我们只能具体问题具体分析。笔者认为，吴英确实是将筹集的资金不用于公司的生产经营活动，而且从其庞大的企业规模来看，吴英用于生产经营活动与筹集资金的规模属于合情合理的范围。其购买豪华轿车等行为也只是出于商业经营需要，不能算是个人消费和肆意挥霍。
案件争议焦点其实在于在当前民营企业融资不易的社会背景下，民间集资这一行为是否合理，相关法律规定的设置是否合理。[8]在义乌，民间借贷非常普遍，在上游金融被国家垄断，民间企业接粮不济，周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨的借贷高利贷，国家将风险完全交由债权人，笔者认为将将吴英的行为定罪显失公平。
3.2适用死刑之争
3.2.1各方争议
吴英案审理历时五年之久，一审二审均判决吴英死刑立即执行，终审改判为死刑缓期两年执行。而在2014年7月，浙江高院又将死缓减为无期。法院如此反复甚至有些不合程序的做法不仅反映了社会舆论给司法体系施加的强大压力，更凸显了中国现行法制法规的不完善。对本案的看法，社会各界舆论甚至法律人士都几乎一边倒地认为吴英的非法集资不适用死刑。一部分人与笔者持相同观点，基于其行为根本不能定性为犯罪而反对对其宣判死刑。另一部分人认为其行为虽触犯了刑法，经济类犯罪罪不至死。在此，笔者将重点陈述集资诈骗罪死刑废存之争。
一般认为主张保留死刑的理由大致有：（1）关于法哲学的论点，认为对杀人犯等凶恶的犯罪人，应当用死刑对付，这一点在我国己然发展为黎明百姓的共同情感。（2）关于刑事政策的论点，认为死刑有威吓力，由于存在凶恶的犯罪，为了防卫社会，维护社会治安，就需要发挥死刑的这一机能。（3）关于宪法的论点，因为执行方法应是适当的，所以用不着"残虐的刑罚".（4）关于适当程序的论点，认为刑事裁判制度论是另外的问题，尽管对犯行明明白白的犯人是否不准许死刑是个问题，进而，十恶不赦的犯罪仍有必要依靠剥夺其生命将其彻底和社会隔绝。
近年来，强调死刑的威胁力乃至防止犯罪效果，认为死刑是不可缺少的刑法应当保留的见解成为少数，根据国民感情产生的废除死刑尚早论则成为有力的主张。[9]而支持取消集资诈骗罪死刑的观点认为，从保留死刑的理由来看，丝毫找不到经济类犯罪适用死刑的合理依据。经济类犯罪根本就不涉及到侵犯人生命权益的可能性，并非罪不可恕。
3.2.2争议分析
吴英案件的两个效应，一个是激起人们对当前的金融体制的不满，另一个是对经济类犯罪是不是该处死刑的探讨。刑法大量的涉入经济领域已本是焦头烂额，更让人头疼的是在经济类犯罪内存在死刑。笔者认为，死刑作为极刑，应慎之又慎，不可随意立入犯罪的刑罚中来。
依据社会契约论保留死刑的卢梭认为："正是为了使自己不成为杀人犯的受害者，所以一个人如果成了杀人犯，也要同意受死。但是我们难以设想有哪个订约者会预先就想到自己将被绞死。另外，频繁使用极刑是统治者懦弱与怠惰的一种标志。无论什么样的恶人，我们总可以使之成为某一方面的有用之人。我们只能处死那些保留下来就遗患的人，除此之外，我们无权杀人，哪怕是杀一儆百。" 1101即便从坚定的死刑保留派卢梭的前半句话里，我们也无从找到国家将经济类犯罪规定死刑的合理依据。
结合我国特殊的时代背景，我们可以理解立法者处于维稳的需要，寄予了刑法过高的期望。刑法之所以千涉经济领域肆无忌惮，一方面是市场经济制度不完善，犯罪突出，特别是有现在的毒奶粉、假馒头、地沟油、瘦肉精等等威胁普罗大众生命健康的事件频繁的发生，中国历来有："刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典"的法律思维，堪用重典理所当然。[11]另一方面，也与我国党的执政理念不可分割。然而维稳只是一种和谐的迹象，并不是和谐的本质。经济犯罪泛滥，罪恶深重，但归根结底刑法只是伸张正义，惩罚犯罪，满足普通人民群众的诉求，而不能遏制犯罪。遏制犯罪的源头在刑法的上游，即中国特色社会主义法治建设，社会主义市场经济管理制度的完善，社会主义市场经济监督制度的完善，政治体制的改革等等。一味的用重刑来释放社会蕴藏的矛盾，这是国家逃避责任的表现，是国权刑法的特征，其最终的结局是：不病责已，一病不轻。
