第4章从本案引发的法理思考
吴英案一本名不经传的金融诈骗案件，从普普通通的刑事金融诈骗个案上升到法治事件的高度，这期间是否有炒作，民众的反响是代表理性还是非理性？
笔者进入深入的思考之后，反而觉得吴英案件代表我们民众法治理念的觉醒，对我们行法治国家，依法治国基本治国方略之虚，实中国特色法制国家之实的不满与担忧，将其称为法治事件丝毫不为过，甚至还欠疏浅，应将其作为反省法治建设走入歧途，重新深刻地全面地认识法治理念与法制的区别的第二次法学理论大论战的标志性事件。[12]为何认为吴英案件背后是法治的歧途，还需追本溯源，认识中国选择法治道路的由来。
4.1法治与法制之争
中国走上法治的道路不仅是历史的选择，同时也是人民的诉求。自1978年十一届三中全会打开禁锢思想的阀门以来，新中国的法学界进入了第一次深刻而全面的理论论战。当时理论界出现了 "三大派"论战，即法治派，结合派，取消派。法治派主张中国应依法治国，建设法治国家，而不是任凭领导人的优劣所左右；结合派主张中国既需要法治又需要人治，即所谓的武器与战士同时拥有才能具有最强的战斗力；取消派主张中国不需讲究什么法治与人治，坚持建设中国特色的法制国家就挺好。[1]
经过二十多年的理论论战，1997年9月十五大正式将"依法治国"作为基本治国方略确定下来，1999年第三次修宪将"依法治国，建设社会主义法治国家"写进宪法。[13]法治与法制为何如此泾渭分明，取法治，舍法制的理由在哪里？
这恐怕是现在虽已定为依法治国基本治国方略，却实法制之实的中国不得不重新认识和思考的问题。
法治与法制是两个完全不同的概念。法治是一种治国理念，其思想的内涵深度比法制要深刻，其外延广度要比法制宽阔。法治要求将国家的一切权力来源收归于法律的的赋权，权力的运行都需限制于在法律的规则下，任何驾驭于法律之上的行为都是违法行为，不具合法依据。？这与人治的权力由少数人掌握，权力肆意滥用是直接对立的。而法制的内涵仅仅包括法律的具体款项规定与相应规定的适用，法制是个中性观念；法治重视法律规则本身的性质，讲究良法之治，所以法治是与人民利益是最密切的，法治是保障人权的坚实堡垒，同时法治与民主是水与鱼的关系，离幵了民主，法治讲究的良法就不可能成为良法，离开了法治，民主失去了法律的保障。而法制是不需讲究良法抑或恶法，与民主人权关系亦相去甚远。
法治建设到今天呈现出两个显著的特点，一是渐进性，法治进程无法摆脱经济、政治、文化等各种条件的制约；二是在显示其明显的中国特色的同时，也显示人类出不断追求进步的普遍特性。[1]这两个特点让我们看到了吴英案的背景，中国的法治是个渐进性的过程，这过程中具有明显的中国特色，这两特点是中国特定国情下的产物，具有历史性，同时也是符合法治过程的客观规律的，具有必然性。吴英案的发生既具有必然性也具有偶然性。吴英案是发生在国家金融垄断，又市场经济体制形成的转型期，资本的上游被垄断，企业融资困难，自然为民间借贷提供了温床，更何况是在民营资本相对发达的江浙地带，民间高利贷借贷已成为不合法的约定俗成的"合法" 了。[14]同时，在这相对比较普遍的金融刑事案件，而唯独吴英案成为了导火索，引起了社会各界的共同反响，又具有偶然性，这种偶然性暗示着民众对法制容忍程度达到了极致，对法治的意识苏醒，现在法院的公平审判忤逆民众的法律感情，与民众心中的公平正义背离，只能说明中国的法治建设真如一个懵懂的少年走着走着将自己丢了，被法制取代了。
4.2法治思维下的民权刑法
依法治国是我国的基本治国方略，"依法治国，建设社会主义法治国家"已被写入我国宪法，然而为什么还会出现"刀制" ?这是个很严重的问题，这是因为"刀制"是具体的法律制度，具有好操作性。易言之，刀制容易成为治理国家的工具，而我国现正处于艰难的转型期，社会矛盾突出显著，各方利益分配不均匀，社会公平正义受到严峻挑战，道德防线接近崩溃，犯罪事件自然上升。国家作为维护社会稳定的机器，有义务，有责任来维持社会的稳定，而法制又天然具有好操作性，见效快，自然而然，就不经意间选择了法制作为统治国家的工具。
那种认为既然刑法是统治阶级意志的体现，因而立法者基于国家主义的立场，可以任意地把一种行为规定为犯罪的理解。[15]
实际上这是一种主观犯罪概念的观点。正如意大利刑法学家帕多瓦尼所言，主观的犯罪概念认为犯罪成员只能是有组织的社会集体中的一员，只能是实现整体社会目标的工具。基于此，犯罪被理解为敢于反抗，敢于不服从社会的个人意志体现。[16]这样，行为有没有体现行为人忠诚义务之意志，是判断其行为是否构成犯罪的标准。然而行为在实际上有没有侵害某种法益则并不重要。依照此犯罪观念，犯罪的范围就不会以立法者对法益是否受到侵害的主观判断为转移。由此限制了刑事立法的无限扩张，行为人的整个生活方式则成为了确定刑事责任的根据。[17]这样的刑法被称为国权刑法。？只是一种国家为本位的刑法思想，其最终导致的第一个恶果是，逃避了国家的责任，转移了民众的视线，让民众相信破坏社会的稳定的责任是在犯罪分子；第二个恶果是，为了达到稳定的效果，肆意的践踏公民的私权利，让公权力批着合法的外衣进入私权的领域；第三个恶果是，形成了过分的依赖法律，使法律管辖的触角越伸越远，得了 "怕得病"恐慌症，哪有问题，立马想的是用法镇压，连道德滑坡这样的纯粹道德现象的出现，立马想到的是法律能不能治。法制的这类恶果为黎明百姓的生活造成了不可估摸的影响。
相对国权刑法的是法治思维下的民权刑法。民权刑法面对犯罪需要保护国家，面对国家需要保护罪犯。[18]在这貌似悖论的夹缝中民权刑法该怎么衡量才是体现法的正义？按照马克思的观点，正如犯罪需有惩罚，客观的罪行需有惩罚的标准。由于客观的罪行往往是有限制的，因此，若要保证惩罚也是客观的，惩罚也必须有标准。②正是这种犯罪的界限，形成对国家刑罚权的客观限制。因此，马克思是强调犯罪的客观性的。根据马克思的观点，什么行为是犯罪以及应处以何种刑罚，都是由立法者加以规定的。
由此看来，问题只在于确定：立法者的这种自由扩展到什么限度？马克思认为，立法者意志的转移并不是一个行为之所以成为违法行为的根本原因，其根源在于一个国家的经济基础。犯罪并不能由统治者的意志来决定，刑法更不能单单视为一种统治工具。以民权刑法为命题，刑法具有限制国家刑罚权的机能。[19]与国权刑法相对，民权刑法能产生三大益果：第一大益果是能让国家承担起自己的责任。民权刑法讲究客观性，立法者在规定何为犯罪时，需研究当下的经济基础，犯罪应是对经济基础的反应。结合本案，在国家尚还垄断金融资本的经济基础下，民营资本融不到资，国家需为此承担责任，而不应将所有的责任推卸的犯罪者，非法集资破坏了市场经济秩序是该受到惩罚，但在当今的金融制度体制下，非法集资之所以泛滥确实也是被逼无赖，国家应承担起此责任，一方面在金融制度改革上为民营资本开仓放粮，另一方面在非法集资犯罪量刑上减轻刑罚，更应该废除并不威胁生命健康权益的集资诈骗罪的死刑。第二大益果，民权刑法舍弃打击犯罪，保护人民彰显人权的刑法目的，提倡保护法意与保障人权为刑法两大不可或缺的机能，将以借保护人民为目的肆意践踏罪犯权利戴上紧箍咒，将刑讯逼供，伪造证据，非法取证等损坏被告人权利的行为纳入刑法的规则之下，是法治的进步，是人权保护的彰显，符合时代的精神。第三大益果，民权刑法将还私权力为民众，刑法的资源是有限的，刑法讲究谦抑性原则。刑法的资源主要用于对危害社会的犯罪分子坚决打击，而对危害不大，或者不属于刑法管辖的领域，抑或不需动用刑罚的领域还于民众，那才是法所真正追求的自由、正义的精髓。[2G]
综上所述，法院对吴英的判决是有违法治理念的，吴英案背后是法制的作怪，是对法治的扭曲，更证明了我国法治理念旳不深入，根基不牢固。而吴英案件在历史条件的推动下成为法治事件，无疑为民众法治理念的灌输起到促进作用，也为学界提供深入研究法治的契机。笔者更相信，它也将成为决策者反省过去法治经验，清晰将来法治的方向。
