引言
从包公后人状告星巴克将包公形象印制于其售卖的定制咖啡杯上，到鲁迅之子状告鲁美违法注册"鲁迅"商标，越来越多的社会现象反映出死者人格标识被商业利用的普遍化，以及由此带来的司法审判困境。不可否认的是，人的利益越来越多的体现在财产利益上，对人格标识商业利用也已不仅限于生者，当死者人格标识利用价值足够大之时，其被商业利用的可能性及由此而来的法律风险也会更大。最明显的是，我国立法和司法的相对滞后实际上导致行为人在利用死者的人格标识获得大量不当利益的同时也可以逃脱制裁，最多只需依其获利承担一定的精神损害赔偿责任，无需担心财产损害赔偿责任，相对而言侵权成本是极低的，无形中纵容了违法并极大地烕胁到继承人或权利受让人的合法权益。因此，自审国内立法、司法与研究现状，通过比较法的考察借鉴，构建我国死者人格标识商业利用保护机制是很有必要的。
我国立法与司法实践所呈现的法律救济手段中，近亲属通常可以精神遭受痛苦为由来保障其赔偿请求权的实现，而对有关财产利益之保护则多有争论，因此本文将致力于此。细化而论，可提出以下问题，即当前我国死者人格标识商业利用利益保护呈现出怎样的情形？是否由此产生了新的权利？如果产生了，如何对它法律定位？什么样的具体规则设计才是保护这一权利的有益补充与完善？
鉴于此问题具有较强的实践意义，故文章将搜集到的案例分门别类，客观呈现案例所反映的相关司法状况，提出裁判存在的困境，并以此入手，本着法的实践精神进行外国法考察分析。最后，本文认为我国死者人格标识商业利用利益保护的机制设计，应吸取美国公开权在权利性质、保护力度尤其是对死者利益保护方面的有益法规设置，同时在理论基础上采纳德国人格自治理论的观点，并提出内容、权利边界、法规涉及等具体规则。这样设计既是对时代趋势的回应、力图实现对该利益真正全方面的保护，又为限制人格标识商业滥用提供了理论基础。
全文尤其是第三部分将釆取比较分析的方法，对当今世界人格标识商业利用保护相关模式及其包含的死者人格利益保护内容进行分析，以求有益借鉴。文章第一部分通过阅读大量的文献，查阅搜集相关典型案例，以文献研宄方法，以求发现更有针对性的可釆理念与对策。当然在第四部分制度构建层面必不可少的要用到价值分析方法，它使文章的思路更具批判理念是提出可行性对策的前提。
一、死者人格标识商业利用问题在我国的立法、司法现状及学术争议
近年来，虽然关于德国法"商品化的人格权"与美国法"人格权商品化"、公开权？的理念之争吸引了足够多的关注也衍生出了相当量的理论研宄成果，但理论上的探讨始终分歧太大，并且这其中关于死者人格标识商业利用利益保护的研究更为薄弱，立法鲜有提及，这种无章可循的司法困惑直接表现在一些司法裁判中。
（一）典型案例导入一混纯中探索的司法实践
1.死者（名人）人格标识商业利用司法案例评析
首先从案例分析角度切入，对搜集到的我国近二十年来与死者人格标识商业利用有关的典型案例进行评析，来阐述其司法裁判困境。当今人格标识商业利用的主体由知名人士渐而普及至普通人，故本文对相关案例作名人与普通人之分，以助我们更加清晰的发现问题所在，并据此探寻更具针对性的解决方案。
这类司法案件中，以"鲁迅"人格标识商业利用系列案的涉及面广、讨论也较深入，鉴于此，可对其单独列表考察。
名人的人格标识具有显着的的商业利用价值，被商业利用而遭到侵权的可能更大，这类案件很早有发生，对簿公堂已屡见不鲜。诸如范冰冰等女性明显的肖像被用于美容院、张亮等男性明星的肖像被用于麻辣资连锁店、"六小龄童"章金莱所塑造的"美猴王"形象被利用于网游还有周星驰的配音演员的声音被模仿利用于广告宣传等诸多被代言现象，其形式多种多样，其个案的社会影响力、波及的范围相对较大却又各不相同，这中间，我们注意到，所谓涉案的人格标识多是肖像、姓名等具体人格权，但也有诸如"美猴王"的角色形象、御用配音的声音形象等具有典型识别特征的利益，从人格权法和着作权法调整的对象的角度将这类形象利益做一区分，是值得探讨的。另外，司法裁判对已逝名人人格标识被商业利用案件的法律态度是不成熟的。
2.死者（普通人）人格标识商业利用司法案例评析
普通人的人格标识等也具有一定的商业价值，有被商业利用而遭到侵权的可能，并且这种现实的可能已随着媒体手段的发展而更加普遍化。虽然其个案的社会影响力较弱，形式也较为简单，但是这些案件存在于广大基层法院之中，是切切实实需要司法指导的新型案件，该利益对社会整体来说是不容忽视的。
综上所述，受传统理念制约与现实利益的客观要求，法院针对此类案件的裁判表现出自相矛盾的一面。一方面裁判可能尽量回避对人格标识商业利用的性质进行界定；另一方面却也拭图打破人格权框架的限制，承认某些人格标识之财产价值。不过即使如此，法院釆取的司法救济措施仍不足且有偏倚、标准不统一，精神损害赔偿与财产损害赔偿的适用范围与力度也不相当。
（二）我国学术争议及立法现状
以上司法案例反映了人格标识商业化现象的发展态势。相比之下，对相关理论研宄方向与立法走向的分析更能深层次的反映出理论争议与立法滞延的症结所在。
1.学理探讨--两种观点的碰撞
对该项权益的历史演变进行系统化梳理有利于我们认清当前法律困境之成因，我国理论界关于死者人格标识商业利用之民法保护的研究考察可从对死者生前人格利益的保护与人格标识商业利用利益保护两方面来开展。
（1）关于死者生前人格利益保护的学术主张
虽然有关死者人格利益保护的各种学说观点、名称周异，但该利益应当纳入私法保护不争之论。理论界主要有"死者权利保护说"、"近亲属利益保护说"、"死者利益保护说"、"人格利益继承说"、"延伸保护说"等观点，其分歧关键在于如何界定保护的对象，即谁享有权益。最典型的"死者利益保护说"和"近亲属利益保护说"之争即直接保护说与间接保护说之争。前者直接保护说主张死者即便主体资格己经消亡也仍是人格权的主体，其某些人身利益继续存在，近亲属的诉讼行为只是一种代理，法律所保护的是死者法益。？后者"近亲属利益保护说"则认为由于近亲属与死者之间所存在的亲密身份关系，尤其是在我国这种"半身份社会",对死者人格利益保护的实质还是在于保护死者近亲属的利益。
（2）关于人格标识商业利用问题的理论观点
目前，我国学术界对人格标识商业利用问题之探讨多从美国式公开权双重保护与德国式人格权统一保护两种模式展幵，试图总结出新、为我所用。第一，主张如德国般，承认人格权其利益包含精神利益和财产利益，试图通过扩大人格权内涵解释，而将其归入一般人格权范畴。所谓"商品化人格权"其经济价值的产生只是对相应的人格权内容进行扩充的结果，并非新的其他独立权利的产生，财产利益作为商业交易的对象，受到侵害时可主张损害赔偿责任。？第二，主张双重保护模式，例如美国的公开权或日本的形象权，将人格标识商业化纳入财产权规范范畴。④也有主张将其纳入知识产权规范范畴，设定为新型知识产权，因为他们的客体都是由人格符号组成的特殊知识产品。⑤第三，主张从更为独特的商事角度将其设定为一种商事人格权，以此来解决其转让、继承与侵权之财产型救济问题。？这些主张各有千秋，不过其中深入剖析美国或德国制度与我国现行制度之衔接者较寡，多流于对概念本身的字面争议之中，缺乏灵活性与务实精神。
2.立法现状--人格权与财产权二分理论旳博弈
同样地，对死者人格标识商业利用利益保护的立法考察涉及到对死者人格利益和人格标识商业利用两方面的法律规定。其中，对前者历经不保护到保护的过程，却从未直接就死者人格标识商业利用做出明确表态。以下图来理顺相关立法脉络：
（三）小结
1.以上司法判例引发的一系列法律思考
在直接制售产品、广告宣传（如代言、赞助）、投资注册（包括作价投资、用作商标商号域名等）、形象模仿等表现形式的商业利用过程中产生的财产利益，到底应否保护以及如何保护？通过前述案例可以看出在此问题的处理上，司法实践表现得似乎无可适从。
（1）民法应否肯定死者生前人格标识之利用所生的财产利益？（2）民法怎样定位这种财产利益才是科学的？ （3）包括其主体、客体、救济方式等内容在内的的具体规制如何构建？实现形式是否包括继承、许可等？其他主体利益冲突该怎样平衡？有无保护期限？以上问题将在下文进行比较法的考察与分析。
2.相关立法与司法不足
如前所述，我国民法没有专门针对人格标识商业利用这一现象的法律规定，涉及到死者层面的规定就更少。虽然司法实务在现有法律制度框架下的裁判探索是理论研宄与立法工作的重要指标，但是通过案例评析可以发现，这种裁判探索的力度与决心还是有限的。
首先，法律规定散乱不全很不完善。关于死者生前利益之保护，仅有的一些司法解释也几乎只针对名誉部分做出规定，立法思维过于狭溢且不具有针对性。而相比之下，对死者人格标识商业利用的保护规则就更不完善了，司法解释仅仅对近亲属的精神损害赔偿请求权做出了规定，对其中更突出的财产利益的问题、继承性问题、主客体扩张问题、救济完善与保护限制问题都不够重视，欠缺相应保护规则。
其次，相关理论决断不明，如表1至表4所列，立法与司法的态度，一直在"直接说"、"混合说"、"间接说","死者利益保护说"、"近亲属利益保护说"等理论主张中游走，有关死者人格标识商业利用之民法保护的对象界定，仍未形成定论。
再次，司法救济标准及方式的规定不完备。只有少量案件肯定了死者人格标识之经济利益并对经济损害赔偿额计算进行了探索，相当案件回避了这一问题，司法上没有统一明确的将合同条款、行业一般付费标准、原告知名度、可能给原告带来的经济收入、间接给原告造成的经济损失及被告侵权情节等因素作为赔偿额度的考虑因素。另外从逻辑上说，相关司法解释肯定了死者人格标识精神利益的保护，而所体现出的财产价值显然属于《侵权责任法》规定的"其他财产权益"的保护范围，既然这两项利益都被纳入法律保护的范围，就已然说明该项权益有受到侵害的现实可能性与进行多元救济的必要性，而现存立法和司法只提供精神损害赔偿这一救济方式，显然是不足的。
在死者人格标识商业利用问题上，盲目法律移植思想导致理论上的争辩不明，缺乏有效的法律规制又助长了此类不法商业使用死者人格标识侵权行为的气焰。人们成为一起起此类侵权案件的围观者与旁议者，法律上规然之余更感受到道德危机感的冲击。因此，构建精神利益和财产利益双重保护机制、确立对死者人格标识商业利用中财产利益的法律保护规则是必要且迫切的。
