二、死者人格标识商业利的法律界定及利益保护的必要性
前文提及的有关死者人格标识商业利用利益保护的各种理论观点，其差异关键在于界定保护对象不同，而其名称则直接反映了它们对该对象如何界定的主张，如"死者人格利益保护说"直接指向死者人格利益，而"延续保护说"则指向死者的人格；"人格权商品化"指向人格杈，"人格标识商品化权"则指向人格标识。人格、人格标识、人格权等概念互有联系，又都以人格要素为基点；强调的重点不同，反映出各个学说不同的利益立场。综上，有必要对以上概念进行法律界定并划定边界，最终得出商业利用的客体是死者的人格标识的结论，在此基础上探讨对其商业利用进行保护的必要性。
（一）死者人格标识的法律界定
1.人格权之界定
我国现行民法继受了 19世纪德国民法基本思想影响，这种思想构建在康德哲学与萨维尼权利论之上。①它强调人格权有人身专属性、不可让与性和不可继承性的特点。人格权作为一项法定权利，以人的尊严与精神为其保护客体，不能用金钱衡量。根据具体人格权与一般人格权的E分，具体人格权是指有关生命、健康、自由、隐私、姓名、肖像、名誉等类型化的人格权；一般人格权是抽象的、一般的、概括的权利，指向尊严、自由与平等。无论是生命、身体、健康誉等物质性人格利益还是姓名、肖像、声音等标表型人格法益都以维护人格尊严之精神利益为重，他人的不法侵害侵犯的是人格尊严价值。
2.人格利益之界定
（1）人格利益之属性辨别
传统观点主张"人格利益"是人格权的客体，并且是非财产利益，它不能物化为商品，由此与人格权做区分。不过也有人对"人格利益"的概念产生质疑。因为权利的本质是特定利益和法力的结合，其内在逻辑规定为，权利保护的根本目的是利益，具体手段则是权能，权能所指向者才是对象。@人格不是财产，因此不是利益，人格利益的概念不能成立，否则则会造成人格权的对象与目的重合。从概念界定上看，如若所谓利益是主体与客体之间特定的"价值评价关系",那这种所谓关系自然不是权利的客体。以上种种，否定了人格利益是人格权的对象的可能，主张应根据理论与实践的要求回复人格要素作为人格权法律关系客体之本原的地位。
（2）人格要素之属性定位
人格要素是自然人人格构成的基本要素，传统观点认为其只能依附于主体，不可分离，主体灭失则人格要素也随之消亡，因此不得继承与转让；而民事主体可自由支配其人格要素。"人格有诸多可以分解的因素",可以从哲学、心理学、法学、社会学等多学科多角度对人格进行不同方面进行研宄。其中，既有属于人的精神内在的情感、气质、品格、审美标准等主观性要素，它们不属于民法调整的范围；也有民法上人格权对象的人格客观要素，包括以下二者一一生理性人格要素的姓名、肖像、生命、声音、身体等，体现社会性特征的人格要素的姓名、荣誉、名誉等。
另外还有物质要素、精神要素的分类，②有形与无形之分，这些区分只是称谓不同，实质内容是一致的，总之法律保护这些要素是保护个人生存和发展的基本条件。
3.人格标识之界定
某些人格客观要素因本身具有财产属性可以通过一定物化的符号形式表现出来，比如，姓名通过签名、声音可以通过唱片、肖像通过广告海报等形式表现出来，以上这些标表型人格要素物化符号形式即"人格标识",它是一种新的财产权对象。
本文所涉人格标识，设定为开放式概念，其核心是可识别性，是指自然人所享有的、具有识别特征且可进行商业利用的个性化标志。③不止包括姓名、肖像、声音等，还包括对这些要素的的组合或者其他具有"可识别性"的人格标识。在我国的人格权保护客体中，姓名和肖像属于人格标识，但商业利用中不限于此。在学界，人格标识也被称为人格要素标识或人格符号，是部分人格要素商业化利用的结果。现代科技的进步为人格要素的物化提供了更多的可能性，使它们能以一定方式固定在各种物质载体上，肖像等人格要素转化为视觉标识中的肖像标识，声音等人格要素转化为听觉标识中的声音标识。各种硬媒与软媒载体上所载的人的声音或者肖像，本质上体现的只是各种人格标识而已，并非人格要素本身，故而污损相片并非毁人之容，毁损录音也非扰人说话。
（二）死者人格标识商业利用的法律界定
1.商业利用及商业利用的对象
在研宄人格标识商业利用问题上，我国学者各有主张，如商事人格权？、商品化权等名称，其中又有广义与侠义之分。？ "商业利用"即商业性使用，是指广告或助销，它不限于《民法通则》第100条中规定的"以营利为目的".新闻报道、人物传记或电影纪实中使用某人形象的，包括肖像或声音等人格标识，因其不是纯营利目的商业行为，并且有可能为公众带来更大的文娱价值，所以不作"商业性使用"认定。具体看，以应用平台来区分，商业利用行为表现形式包括在产品上直接使用，在产品广告中作宣传使用，在媒体或媒体广告中使用。人格要素本身兼具精神与财产属性，只有当其财产属性物化之后才可能进行人格标识商业化使用，所谓商业使用死者的人格要素，其实是对死者人格标识的转化使用。这其中，只有如姓名、肖像、声音等精神性人格要素中的标表性要素才具有这种财产属性，不会像生命等物质化人格要素终归消灭，它的物化也更容易被大众认可。
2.死者人格标识商业利用的基础
在具体人格权框架下，作为人格权客体的不同人格要素被赋予不同的功能，体现的也是主体不同人格精神与财产利益。基础性人格要素其固有性与专属性不容改变，如生命是人之为人的物质基础不允许商业化利用。而姓名、肖像等"标表型"人格要素，与前述生命、自由、名誉等人格要素相比有表现出自身特别的属性：（1）外在性。如个人姓名并非与生俱来，某些情况下姓名甚至有无并不影响人格的独立完整。④（2）可支配性。姓名、肖像等因为可以物化脱离人身成为"身外之物",故而可以称其为"支配权",如对声音的支配表现为禁止或许可他人的录制、使用或模仿。⑤（3）可商业利用性。权利人自主决定人格标识之利用，可为自己带来经济利益与个人认同，成为人人追求的目标。当然要想实现这种利用，其人格标识必须有可商业利用的可能，即具有经济利益。①死者人格要素物化的可能是其商业化利用的基础。
3.死者人格标识商业利用的条件
从人格要素到人格标识的商业使用的实现应符合以下条件：
（1）以人格要素具有物化表现形式或财产属性为前提。根据前文对人格要素属性的分析可知，一般精神人格要素中的标表型要素最具物化可能，最常常被商业利用，且其范围已经不限于姓名、肖像等传统要素，比如章金莱诉网游公司肖像权侵权一案中，司法肯定了其孙悟空形象为其肖像权，显然是对肖像权的延伸。
（2）该人格要素具有可辨性是关键。这种可辨性不仅是能区别于其他死者或生者的人格要素，也要使消费者产生特定主体的联想，并基于此消费。章金莱案中，法院就首肯了孙悟空这一形象与章金莱这一主体的可辨性。
（3）须在公序良俗范围内为限定。行为应确保其合理性才能被确认和保护，商业使用尤其是涉及死者人格标识的使用之时更要注重维护公序良俗。
4.死者人格标识商业利用的法律方式
（1）继承取得。作为一项死者的财产利益，继承是其最重要的取得方式，继承的范围包括其物化的人格标识，更包括该人格标识上的财产利益。
（2）许可合同取得。正是基于人格标识的财产属性，附于其上的财产价值当然具有可转让性。并且权利人可同时许可多个主体使用实现该权能财产价值的最大化。由此，非继承人基于与死者或其继承人之间的许可合同获得该该使用权。我国法律对这种许可还没有明确的规定，但现实中许可使用往往采用许可合同的方式进行，而并不以普通转让合同的方式。种许可合同，具备准物权性效力，合同相对方被许可人不仅可以在在约定的范围行使该权利，还拥有了对抗第三人的抗辩理由。这种方式体现了对意思自治的最大尊重，也有利于权能最大化实现。
（三）死者人格标识商业利用的利益保护的必要性
1.市场经济下商业利用死者人格标识具有普遍性
不论名人还是普通百姓的姓名、肖像、声音等某些个性化的人格标识成为商业领域新型商品促销方式之一，这种现象不断增加而泛及死者。不仅生者的这些人格标识具有商业价值，逝者同样具有，甚至基于其个人魅力或媒体宣传，其死后价值反而突增。比如迈克尔杰克逊的突然离世震惊歌迷，再度引起人们的广泛关注，其相关唱片作品等纪念价值增高而大卖，有关形象被再度使用，在死后三年内一直排名福布斯收入榜前列，但是其死之前已经消沉了相当长一段时间。同样的现象发生在邓丽君、猫王、梅艳芳等尤其是名人的身上，其死后多引起遗嘱、财产权纠纷正反映了其人格标识利用之普遍与商业利用价值之高。这是市场经济发展必然结果，有了这样的基数，就不能排除某些商家在商业利益的推动下非法利用死者的人格标识的侵权风险。因其已经死亡这一特殊的法律情形，对他该商业利用的民法保护面临更大的困境。生者尚能自主寻求法律的保护，并且越来越多的国家对其立法保护。
