三、死者人格标识商业利用利益保护的比较法考察
考虑到中国民法理论的继受性特征，在进行比较法考察时，应秉持关于比较法研究中的"体系意识"与"目的论".具体来说，就是对概念、制度的分析要有体系意识，考察有关"解决之道"的类似概念或方法本身是否与中国法的整体框架相吻合，如此才可以切实地判断它的借鉴价值。简而言之，体系意识服从于"目的论"的考虑，不执着于"概念"等理论工具。而径直的"拿来主义"导致疏忽分析有关概念是否有引入中国的必要性及吻合度等前提工作，以至于自己的头脑成为他人的五花八门的概念和思想的"跑马场".因此在强调借鉴和运用来自外来法的概念、术语的之时，本着法的实践精神采取更具有批判性的态度来考察是最有效方法。
（一）美国死者人格标识商业利用之利益保护
在美国公开权模式之下，人格标识商业化得到了长足的发展。这种公开权从隐私权中发展而来，二者对未经允许之商业利用所造成的不同损害提供保护。只是隐私权重在保护独处之权利，侧重于为情感损害提供法律救济；公开权独立于隐私权存在，以侵犯人格标识之商业利用为特征，侧重于为经济损失提供法律救济。
1.美国公开权制度发展历程
对人格标识商业利用的民法保护最早幵始于美国，最初是作为隐私权内容进行规制。限于当时对隐私权的理解，姓名、肖像等人格标识被界定为只涉及个人人格尊严保护，并没有财产性内容。然而随着时代的进步，隐私权的的内容发生了重大改变。其中《隐私权》一文否定隐私权的绝对性，使其受到公共利益与自己同意的限制，对隐私权的发展具有里程碑意义。而1960年WilliamLProsser的《隐私权》（Privacy） 一文，通过实务案例整理，提出隐私侵权的样态分裂，构成美国隐私侵权的基本体系。②其第四种样态的规定"为个人利益而使用他人之姓名或肖像"则直接影射出后来的公开权内容。
现代传媒技术快速发展，直接改变了整个传媒业的发展形态，公众人物的姓名、照片甚至个人经历诸如此类皆有被商业利用之可能，法院亦曾试图对隐私权做适当扩张解释来应对"人格商品化"大潮，但却最终并没能一劳永逸地解决问题。显然这种做法是不可取的，其不足有以下三点：第一，隐私权难以保障公众人物个人独处之权利的实现，因为法院基于公众人物的社会角色而不认同商业利用会侵犯到他们独处的权利，相应的精神损害赔偿的主张也难以到支持；第二，隐私权保护重点是人的尊严利益及感情，并且常常忽视财产利益；第三，隐私权不得转让、继承限制了财产价值的实现。由此保护个人人格免受未经授权的商业利用、同时保护经授权的独占性使用的公开权应运而生。
1953年Frank法官在着名的Haelan?案中首创"公开权",突破先例，直接涉及人格标识商业化开发利用中的财产权益问题。他认为，未经允许而商业使用公众人物肖像等行为虽然不会对其造成感情伤害，但公众人物会因可得经济利益的丧失而遭受痛苦。1954年，Melville Nimmer氏（尼莫教授）发表的《公开权》一文肯定了 Frank法官所创设的公开权。②自此，公开权由隐私权中逐渐分离而独立，它以保护个人的姓名、肖像、声音等人格标识之商业利用价值为内容，独立成为一项新的权利类型。
2.理论基础
洛克劳动价值论为基于好莱均时代产生的公开权提供了理论基础，该理论认为个人对姓名、肖像等人格标识耗费心力、有目标的努力与追求才创造了其所拥有的商业价值。？这种理论实际上鼓励创造价值的竞争，公开权的创设是法律迎合社会需要的表现。
3.美国公开权内容
（1）公开权的主体
公开权的主体将一切自然人包括在内，范围很宽。权利人不仅可以积极开发利用其权能，也当然可以消极的避免该权利遭受未经授权之商业利用之侵扰。目前，该权利主体的范围呈扩展之势。
（2）公开权的客体
公开权的客体，指的是受公开权保护的人格标识或人格要素的范围。在洛克劳动理论指导下，法院判断公开权侵权的标准逐渐放宽，由可识别性（或可辨别性）标准逐步演至可联想性（或消费者认同）标准。公开权客体是通过一个个案例逐渐确定形成，包括肖像、酷似肖像及身体特征（拳王阿里案），姓名包括掉号等，声音，与个人具有联想关系的物品等等，范围很宽。
（3）公开权之转让性、继承性与期间
公开权所具有的财产属性意味着对它可以通过许可的方式移转，分独占许可与非独占许可。对公开权的侵犯，并非基于违约。有限许可所有权不转移，且受让人可主张对第三人侵权的抗辩。当前美国24个承认公开权州中，其中十个州对公开权之可继承性予以立法承认。并对继承人的范围、顺序、权能及期限等具体问题做了具体规制。③④司法判例也肯定了公开权的可继承性。
各州对公开权权起止存废的时间的规定因对"可继承性"的态度不同而有所差异。对少数不承认者而言，公开权自个体死亡时终止；承认者则基于公共利益的考虑对其死后保护期限做出20到100年不等的限制，这种明确的规定有益于提高此类商业行为的可预见性。
（二）德国死者人格标识商业利用之利益保护
1.德国对人格标识商业利用之利益保护的发展状况
德国就如何调整人格标识商业利用模式也经历过公开权与统一模式之争，当然釆用统一的权利保护模式为其通说。在一般人格权的框架型构架之下，某些具体人格利益逐渐分离而类型化为各种具体人格权。随着社会的发展与理论的创新，这些具体人格权所指向的人格要素逐渐体现出财产价值并被商业不断利用，人格标识出现了商业利用现象。对此，德国法保持其一贯严密的法律逻辑性，始终在统一人格权框架内进行规制。这种模式视人格权为统一之权利，将精神利益和财产利益都纳入到其保护范围之内。因为独立、可任意转让的财产性的人格权有悼"人的尊严"的人身专属性，其财产利益无法从人格权中独立出来，所以不可转让。
德国学者基尔克（Gierke）认识到了人格标识商业利用这一法律现象，指出"人格权商业化理论".他提出，一般人格权同时也包含了精神与物质利益两个方面的内容；在不同情境下，某些具体人格权既是人身权，也是财产权。战后，就Paul Dahlke一案，联邦最高法院认为在很多情况下只有通过支付巨额使用费才能获得对方的同意商业利用其肖像权，这是对这一现象做出的法律认同。
综上，德国法对死者人格标识商业利用的保护，经历了从无到有，从不充分保护到充分保护的发展历程，但仍然坚持在人格权体系内解决这一保护问题。
2.理论基础
德国采用的是一般人格权制度来规制擅自商业使用人格标识的行为。这一制度源于罗马民法，受康德哲学的影响极大，也是在司法案例实践的基础上发展而来。②同理，人格权之转让是对作为人的地位、尊严的转让，等同于将人置于物的地位，允许转让即无法律抽象层面之人人平等，等同于将文明倒退至奴隶社会。
（三）对我国死者人格标识商业利用之利益保护的启示
1.双重权利保护模式的启示
（1）劳动理论之理论缺陷检讨
美国公开权模式之理论基础是劳动理论，时值好莱鸡各大制片厂为提高名人知名度而投入大量人力物力时期，主要考虑到对新型的人格标识商业化利用鼓励与保护，未曾也难以意识到今天高度发展的媒体技术和广告技术下任何人都可能具有可识别性价值而成为人格标识商业利用的对象，现实发展已显然超出理论本身的内在预期。
第一，理论的正当性受到怀疑。美国主流的观点认为每个人都是公开权的主体，但洛克的劳动理论不能为所有公开权主体人格标识商业利用价值的正当性提供支持。劳动理论认为，只有本人直接致力于某一目的性结果的实现才能享有该劳动成果，然而并不是所有公开权主体都曾致力于"商业价值"的获得。@以"知名度"为例，某些知名度的产生本身具有非正当性，这种劳动价值难获肯定。众多偶然成名的人，其知名度的获得，都是劳动理论难以解释。尤其是在网媒时代，每个人都是自媒体，有太多一夜成名、又极速隅落的代表，也有人一天之内声名狼藉，这些网络现象下的知名度的获得夹杂太多偶然因素，超出了劳动价值论的理论容纳。另夕卜，一些人的并不追求该知名度，甚至视"名"如粪土，这种情况下劳动理论如何应对？这类不劳而获或者锦上添花所得与劳动理论的"不劳者无获"显然是不符的。
如某人获取人格标识商业利用价值的前提是他曾为获得利用价值而付出相当的精力。且不论名人的劳动价值宄竟几何值得怀疑，这一理论不能适用于普通人。普通人人格标识商业利用经常是偶然性事件，但其本人并未就其公共形象做任何目的性的开发，从利益平等保护的角度看，又不能置普通人合法权益于不顾。
第二，作为裁判依据的效力下降。为合理保护原告利益，法院在裁判该类精神与财产利益同受侵害的案件时已摒弃了劳动理论。
第三，有助长公开权诉讼肆意扩张的风险。一方面美国司法判例在不断扩大着作为客体的人格标识范围，只要达到消费者认同即可能进入公开权保护范围；另一方面，商业利用的形式随着现代科技的发展也在不断扩张，触角越伸越远。不过，本文认为，这种保护范围的无限扩张，难免有过渡保护之嫌，且对言论自由、文化繁荣阻可能造成阻碍。我国在借鉴公开权制度之时，为防止诉讼爆炸与权利滥用，有必要对劳动价值论进行考量取舍。
（2）美国公开权适应了商业社会的客观需要
公开权鼓励竞争与创新，本意实现个人价值的最大化发展，其明确而强有力的保护措施设置为司法实践预留了较大的法律适用空间，值得我国借鉴。它不仅承认人格标识商业利用之财产权地位，可转让性与可继承性的特点，还从提供了更为合理的损害救济标识与方式，其中"禁令"这一救济方式成本低且实效性很高，可供借鉴于小额损害案件。
