四、我国死者人格标识商业利用的利益保护制度构建
在法院裁判的逐步推进下，美德两国对死者人格标识商业利用之利益保护都经历了由仅保护精神利益逐渐过度至兼财产利益保护的过程。这二者在发展轨迹上的趋同与理念上的借鉴融合，恰恰提示我们在进行比较法考察时要本着法的实践精神，站在"体系化"的高度，坚持"目的论"的理念，才能厘清法的发展趋向与其当下的借鉴价值。相比德国和美国法在死者人格标识商业利用领域己经相当成熟研宄、立法与司法实践体系，我国与之差距较大，下文将基于上文比较法的考察提出构建我国死者人格标识商业利用制度的具体建议。
（一）我国死者人格标识商业利用的利益保护之内容构建
1.死者人格标识商业利用保护的客体
姓名、肖像、隐私等人格要素所具有的精神利益之外，是伴随着人格标识商业利用现象而来的财产利益，这种现象的出现对传统的人格权和财产权二元权利体系造成极大的冲击，直接提出了客体保护的问题。前文论及人格标识商品化权的客体是人格标识而非财产利益。
同样的，哪些人格标识能够成为民事财产权的对象？对人格标识商品化权客体的范围还有无再界定？是否毫无差别地都是人格标识商品化权的客体？不同客体是否赋予毫无差别的对待呢？这需要进行差别化分析。精神人格要素中的标表型要素因具有财产属性与物化可能，所以可将其纳入到人格标识的范围之内，而物质化的一般不具备也不能进行商业化，否则可能有违风化，比如器官买卖等，对此法律的态度是否定的。
这些人格标识中，以明星形象的商业开发最为典型。美国公开权所保护的范围较广，采消费者认同标准，包括形象、嗓音甚至发型、手势等与个人有联系的人格标识。虽然公开权有泛滥扩张之嫌，但仍代表了目前商业化发展的趋势，我们不妨釆纳"有限扩张"保护客体的做法，将其拓展至人格权法尚未具体化的一些人格标识，包括姓名、肖像、声音、"具有指示性"的角色形象的等。
⑴肖像
声音标识和肖像标识最能显现个人特征，商业利用的形式也最多样化，商业价值最高，成为人格标识商品化权的对象。①肖像最常被使用于广告代言，无论是名人还是普通人，其肖像被利用的可能性都有。而普通人的声音要素被利用的情况则不多，不过这不妨碍它成为人格标识商业化的对象。
（2）声音
声音亦属具有可识别性，如周星驰的配音、孙悟空的配音以及赵激的声音等未获许可使用他人原始声音（如播放录音等），构成声音侵权，实务上多见声音模仿（sound-alike）。②本文认为故意模仿他人声音用于商业行为，意欲使人混淆的行为当然构成声音标识侵权。
（3）姓名
姓名作为个人代号，极能彰显人的个性，生活中常见某明星照片附上姓名的广告宣传。相较名人而言，普通人的姓名被商业利用的程度和价值较低，但在一些"现身说法式"的广告之中，不乏大量非法使用普通人真实姓名、肖像或者"添油加醋"胡乱改造当事人信息的行为。而当名人姓名与特定的商品活动联系在一起的时候，消费者能往往具有指示性的联想，具有可辨性。这类姓名标识，包括真实本名，比如陈道明、王菲等；还包括笔名、艺名或者译名，比如，"莫言"、"小沈阳"、"安吉丽娜朱莉";或者只是姓氏的译名，比如乔丹（在中国大陆）；当然也包括个人获得的独一无二的别称，如"The Greatest"在美国对拳王阿里（Ali）。当然也有一些名字不具备可识别的特定主体的联想，如"黎明",明星黎明主张注册商标行为侵权未获法院支持。
（4）其他具有"可识别性"的人格标识或其组合
如上文所说声音模仿" sound-alike "情形相似，生活中还存在姓名"name-alike"、肖像模仿 "portrait -alike,,和角色模仿 "character-alike,,等情形，这种标识的保护可视为对肖像、姓名、声音等要素的扩大或延伸保护。如"泄停封"之于"谢霆锋",山寨周杰伦形象之于明星周杰伦，各种明星模仿秀中模仿行为等等。以演员塑造的角色为例，公开权系在保护个人的形象特征，但当于广告上使用演员扮演的角色足以识别其具体指代之时，与该演员本身产生不可分离的关系，符合可识别性标准，可以认定是对人格标识的利用。未经允许而为商业上使用，构成侵权，当然这种侵权不同于表演者的表演者权，其强调足以识别具体指代，是对个人肖像权的扩大保护。我国法院自审理章金莱（六小龄童）诉网游公司肖像权侵权一案中的解答也间接肯定了这一点。
2.死者人格标识商业利用的主体及请求权主体
此处的人格标识商品化权以人格标识为客体，故主体只包括自然人而当然排除法人。那么对于自然人的范围还有无再界定？是否毫无差别地都是人格标识商品化权的主体？不同主体是否赋予毫无差别的对待呢？这一点存在着争议。
（1）普通人与名人之争
普通人人格标识的商业价值显然不如明星价值高，其被商业利用的可能性较小，但是这不是立法忽视普通人人格标识商业利用保护的理由。首先普通人人格标识商业利用的价值虽小但也是客观存在的，其被侵害的可能性是也是客观存在的，所以其被保护的必要性也是充足的，如前文所列王金花等诉某医院肖像侵权案等。
其次，公众人物人格标识商业价值虽高，但公众人物毕竟属于全体中的少数，其涉案类型可能性代言纠纷，也可能是非法使用，多涉及经济纠纷。作为最大多数的普通人来说，因为基数之大，侵权纠纷也相当庞大，且侵权方往往对当事人的信息胡编乱造用于低俗或夸张的宣传之中，对普通人个人精神的伤害较大。这类案件中，大部分涉及的是自然人的肖像等，但不排除声音与姓名被商业化利用的情况发生，如在一些违规广告中常见的"现身说法式"的宣传中，常常擅自直接或拼接使用大量普通人的真实姓名信息来进行宣传。故而，人格标识商品化权是一种普通的民事财产权利，并非少数名人的特权，应当惠及每个自然人。由于普通人与名人人格标识商业利用价值相差较大，所以在损害赔偿与证明标准上有差异。
（2）死者人格标识商业利用的主体类别
第一，死者的近亲属。作为死者死者生前最亲近的人，由死者近亲属享有对死者人格标识商业使用的权利，能实现对死者生前利益保护的最有效保护。具体说来就是有权就精神损害要求停止、道歉与赔偿；对死者标识商业利用进行支配与开发，他人进行商业利用需经其同意，否则为侵权行为，近亲属有权有权予以制止，并提起诉讼，请求赔偿。
第二，开发者、公众或国家。公众人物死亡后其人格利益在近亲属缺失之时，如无继承人、受让人或者其死亡的，死者人格利益中的财产利益就成为公共资源，他人可遵循公序良俗进行开发利用。出于对公众利益的保护，公益合理使用可以满足更多人的需要，即使是近亲属也不应当予以干预。
（3）死者人格标识商业利用的请求权主体
本文认为，谁享受利益，谁将有权请求法律保护。对于死者人格标识商业利用中体现的精神利益来说，死者的近亲属当然是最重要之利益承受者，它们对死者往往有敬爱追慕之情。这在一些名门望族中体现的更为明显，比如台湾蒋氏家族对蒋介石历史名誉与形象的维护、还有有名的"谤韩案"、大陆霍家后人对电影《霍元甲》剧情的争议、孔氏家族对"子见南子"电影情节的不满、钱钟书遗耀对拍卖钱钟书书信的抗议等都体现了 "遗族后代"的精神利益，因考虑到保护期限本文的论述限定在近亲属的范围内。对于该财产利益部分，则可能是由死者生前指定受益人或受让人享有，若无则进入继承，继承人限定在近亲属的范围，顺序可参照司法解释己有之规定。当然，对于历史重要人物人格标识的不法商业利用也可能会损害国家或公众的感情，此时若无近亲属则可由国家诉讼代表机关例如检察院提起诉讼，比如民族精神象征鲁迅、历史伟人毛泽东等。
3.死者人格标识商业利用的主要权能
（1）商业利用权能。权利人自己或有偿许可他人以各种形式商业利用死者之人格标识、实现其使用价值最大化的权利。如前文所述直接使用、广告宣传、投资注册、形象模仿等四类基本的表现形式。
（2）保障人格标识完整权能。这类似于着作权中的完整权，即保持原状，不得擅自更改、歪曲。
（3）禁止商业利用权能。最常见的是抗辩他人擅自未获授权的商业使用行为，即纯商业行为；但是不禁止未直接与商业挂钩的使用，比如，在新闻报道中使用了他人的照片，在电影纪实中使用他人的肖像、声音等，尽管其最终也可能伴有营利目的，但并非商业促销行为。
（4）禁止商业摹仿权能。禁止为了商业促销目的而摹仿他人的人格标识，既包括对肖像、声音的模仿，也包括对名人姓名的模仿，如泄停封（谢霆锋）等。这种行为攫取他人本应获得的财产利益，甚至会损害他人的精神利益D（二）死者人格标识商业利用救济方式之填充。
根据精神损害与财产损害造成的后果的可补救内容不同，在救济方式设置上要充分利用事前与事后补救功能的互补性。对精神利益来说一旦受到侵害将很难挽回，损害赔偿难以填补，因此采取排除妨碍、消除危险等方式事前救济以避免伤害扩大很有必要的。但若损害结果己经发生，此时则视其损害程度适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉、精神损害赔偿等事后救济方式。
在死者人格标识商业利用中，对其中财产利益的救济适用财产型救济方式，最主要是损害赔偿和返还不当得利。损害赔偿以过错责任为主，其中恶意侵权的，可加大处罚力度，如适用惩罚性赔偿。计算赔偿数额时，应综合考虑行为造成社会影响的程度、侵权所得利益等因素。不当得利返回则不以故意和过失为要件，权利人也不需负证明责任。由于针对财产性损害的救济规定相对不完善，故下文主要对财产利益损害之救济方式的补充与完善提出具体的建议。
1.完善财产损害赔偿的标准及计算方法
针对财产利益的损害自然可以主张财产损害赔偿的责任方式，并且它是最主要的救济手段。就其构成要件来讲，首先要有未经本人或承受人许可擅自商业使用死者人格标识的损害事实；其次要有财产利益直接或间接损失，损失认定标准可以是可得利益或者侵权人非法收益，由权利人选择；最后，归责原则采过错责任，以恢复原权利状态、填补继承人损失。具体损害赔偿标准具体包括以下两点：
首先损失的范围，包括直接或间接损失，不过实务中最常见的是造成继承人或权利受让人对相应获利水平的下降而形成的间接损失，因此有必要加强对间接损失的认定工作。
其次，一旦构成侵权，即面临赔偿计算问题。《侵权责任法》第20条设定了由所受损害到因此获利到法院酌定的赔偿先后顺序规则。此规则虽具技术上的可操作性，但正是因为顺序的设定可能不利于权利人权利的回复与全面保护。比如当侵权收益远高于权利人损失之时，侵权的成本低而获赔的力度小，只会更加助长其肆无忌惮之势。这种状况曾经也正在上演于食品生产领域。因此德国民法上被害人从"具体损失、相当的许可使用费、侵害获利返还"中三选一的赔偿选择权，更加尊重被害人意愿，这种保护是最为有利的。现实中通常继承人此时的损失额难以确定，采用推定的方式，或法定赔偿金制度，再或是惩罚性赔偿。
2.增加禁令救济以增强事前防范
源自英美法的禁令（injunction）面向未来，是指通过禁止或强制实施特定行为以避免侵权行为再次发生的风险或终结已经形成的侵权状态。它类似于我国《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济方式，不过它区别为禁止性禁令与命令性禁令，着力于预防、减轻、终止侵害行为，达到保有死者人格标识于利用之前所具有的经济价值的目的，提升救济的实际效果。在商业利用死者人格标识案件中，除了对被侵权人提供损害赔偿这种救济方式外，还可以采用"禁令"这一救济方式。
3.完善不当得利制度的法律适用
德国法将不当得利的类型明确区分为给付不当得利和非给付不当得利，我国一般采给负不当得利，没有使用"非给付不当得利"、尤其是其中最主要的"权益侵害不当得利".①不经死者本人、受让人或继承人同意，商业使用死者的人格标识以推销商品和服务，节省开支而增加收益，属于无法律上原因而获益，是典型的权益侵害不当得利。②这种救济方式相比侵权损害赔偿请求权而言，原告不负举证证明加害人存在过错与自己的损失的责任，具有更明显的实用价值。③当然，一旦发生不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的情形，权利人只能选择其一而主张救济。虽然在我国法律适用中，习惯将将不当得利直接理解为给付不当得利，不过基于对禁令方式这一救济方式优越性的分析，在今后的司法实务中，法院在适用《民法通则》第92条的规定时应该认定该条文义涵盖了权益侵害不当得利，以作有益之补充。
4.归正财产损害赔偿和精神损害赔偿的法律适用
由于审判依据的缺失，在现有的立法框架内，司法实务处理未经许可而商业利用死者人格标识的案件时往往忽视对对财产利益的赔偿，或者倚重精祌损害赔偿以弥补财产损失。这种做法某种程度上反映了司法实践的无奈与尝试，但实际上却无法填补权利人之经济损失，精神损害赔偿只能起到适度调节的作用，很有必要在区分不同损害的基础上引入财产损害赔偿的方法，以消除人们对精神损害赔偿性质与功能的误解，排除对精神损害赔偿数额的不当预期。本文认为，在未经许可擅自商业使用死者人格标识的案件中，财产损害赔偿是首要的救济手段；而当同时造成权利人财产利益损失和精神利益的损失，允许受害人同时主张救济。
（三）《继承法》应明确对死者人格标识商业化利用的财产利益提供保护
1.明确死者人格标识商业利用中财产利益旳可继承性
理由如下：
（1）承认该部分财产利益的可继承性，是强化对人格权的全面保护，更能维护人的尊严价值。继承人是死者人格利益关系最密切者，是最佳守护者，由继承人享有此利益可以提高遏制不法侵害的实效性，作为处分一项财产利益的自由，这是对意思自治的极大尊重与关怀。
（2）肯定人格标识的财产价值，其在逻辑上自然而言具有可继承性。自然人死亡后，其姓名、肖像等人格标识上之财产利益应当惠及他的继承人，该部分财产利益应与死者遗留下的普通财产一样，依照继承法的规定由死者的继承人继承，并得到如其生者之时同样的保护；
（3）有利于实现法律的公平秩序。确认该部分财产利益的可继承性，以解决继承人与利用人之间的利益冲突，避免利用人无条件获益，因为天下没有免费的午餐；继承人获得财产损害赔偿的救济方式，解决现在司法审判中存在的以精神损害赔偿弥补财产损失的尴尬。
2.确立死者人格标识商业利用的保护期限
死者人格利益保护期限也有精神利益与财产利益之别，且这种保护的必要性会随着时间的流逝而降低。对于死者人格标识商业利用中精神利益的保护，仍采《精神损害赔偿解释》的"间接保护说",法律基于公共利益和公序良俗的考虑而的延伸保护。①侵害行为是给死者近亲属或其他关系密切者的人造成精神损害，这种精神利益不可分、不可让与、不可继承的特征，因此对它的保护期限应以其近亲属的生存期限为限。
相对而言，死者人格标识商业利用之财产利益是其生前人格财产权能的转化，仍然客观存在并可以由生者继承，并非人身专属，实为侵害继承人所享有的财产利益，应在继承法的修改中设置固定的保护期限，这也是国际惯例。其中，姓名、肖像、声音等人格标识商品化程度高，与知识产权领域中的着作人身权和财产权有相似之处，可参考《着作权法》的规定以死者死后50年为其保护期限；对于其他尚未具体的一些人格标识，则留下裁判空间，由法院裁量其保护期限。
（四）保护死者人格利益与对死者人格利益商业化利用的利益平衡
法律对死者人格标识商业利用的保护不是无边无际的，这其中受到其他主体利益的牵制，本文就不同主体之间的冲突平衡问题作以下评述。
1.与他人言论、出版自由为抗辩理由的利益平衡
对死者权益的保护与言论、出版自由的对抗是需要首先平衡的一对利益关系。作为问题的关键在具体案件中如何认定界定二者，法院的判断标准并不一致。外国立法例中有"新闻价值性标识"气"转化性标准"?、"主要目的标准"气"公共领域标准" 等。
本文主要釆"目的"标准，根据该言论的目的衡量所谓言论自由的利益与死者（尤其是公众人物）人格标识上的商业利益孰轻孰重。一般来说对于死者人格标识的使用是为了传播信息是传播性（communicative）使用，常见于新闻报道，此时言论自由高于公开权；出于公众报告或娱乐的目的使用，公众将获得文化剌激的利益，这类行为也在许可保护之列，可主张免责；但为了纯粹营利时则是商业性（commercial）使用，如未经许可将"鲁迅"像印于咖啡杯上，这不能免责。⑤2.与他人的合理使用为抗辩理由的利益平衡。
在知识产权领域中，合理使用的抗辩指的是平衡着作权人或商标权人的排他利益与公众合理使用需求这两种利益，而将这种排他使用权放在次要地位进行保护。同理，如果利用人对死者人格标识商业利用的使用构成合理使用，则继承人享有的排他使用死者人格标识经济利益的权利应置于次要的地位。
3.与死者的人格权已处于公共领域为抗辩理由的利益平衡
比较常见的是古代名人家族后代主张遗族精神与财产利益之时，多被提起此理由抗辩。各国对此所做的探索多为限定继承人的范围与保护期限，期限内保护权利人私权，超期则最终落入公共领域，这对社会大众是有益的。我国法律也通过规定死者近亲属权利的方式间接规定了对此精神利益的保护期限。对此财产利益，外国法一般设置固定期限，另外美国的继承登记、注册制度要求权利人要积极用权，怠于行使则不得对抗善意第三人。
（五）立法建议与法条设计
1.立法定位分析
本文将人格权的对象界定为人格要素，而非人格利益；同时，将人格要素和人格标识区分开来。在此基础上，分析人格标识成为民事财产权对象的可能性，采用人格标识商品化权来定位、规范人格标识的商业利用。但是，仅仅是"财产权"性质的界定还不足以解决该权利的体系归属问题。考虑到立法传统与立法成本，在现有财产法体系中其确实难有恰当的"归宿。"作为一种支配权的"人格标识商品化权"在客体形态、取得方式等方面表现出权利的独特性，所以在理念上要将其作为一种新型财产权予以特别的对待。基于对该权利立法现状与必要性的分析，本文认为有必要在民法典中制定几个关于人格标识商品化权的专门规定；同时有鉴于人格标识商品化权与相关人格要素及相应的人格权之间的存在的这种密切联系，仍不妨使人格标识商品化权"寄生"于相关的人格权（姓名权、肖像权等）立法之中。
2.有关死者人格标识商业化利用利益保护的立法设计
第XX条：自然人对其姓名、声音、肖像等形成的人格标识享有财产权，他人未经许可，不得基于商业目的擅自利用、摹仿、歪曲其人格标识。
第XX条：（继承和期限）自然人死亡后，其人格标识上存在的财产价值可以继承；经死者继承人许可，向其支付报酬，方可利用死者人格标识；未经许可，继承人可主张返还不当得利，赔偿财产损失；因此造成继承人精神痛苦的，可主张精神损害赔偿。死者继承人有权根据公序良俗原则的要求行使和处分其所继承的人格标识财产利益，但不得违背死者明知或可推知的意思。
第XX条：（法的时间效力）本法自公布之日开始实施。
必须在立法中明确法生效的时间起点，可以是法律颁布之时，也可以是指定某个具体时间点，以避免法溯及既往的问题。对于像古代的孔子、近现代的鲁迅等早年死亡的名人，或者是法律颁布前死亡的名人如钱钟书，如果新法律承认他们的死者人格标识商业利用利益，但又仅从新法律颁布时起生效，那么就其死亡到新法生效这段时间就会形成权利真空。②在此期间内，名人的的身份已经进入公共领域，成为公用资源，新法的颁布又使其突转为为私人财产，则必然会出现大量混乱的商业使用行为与司法裁判困难的情况。
