第二章 存在的问题及争议的焦点
笔者将重点围绕融资租赁法律制度的核心基础--融资租赁合同制度开展研究分析，所提问题及争议阐述也是围绕融资租赁合同纠纷的争议焦点来探讨。
由于融资租赁起源于美国的实践领域，在大陆法系的我国的融资租赁法律制度也仅仅是在探索和起步阶段，其自身法理基础尚处于建设初期，围绕交易实践所产生的法理理论也存在与现有传统民法理论的冲突和磨合，因此，多年来围绕行业法律环境的改善，政界、法律界、实务界、学界潜心研究奔走呼号，融资租赁法律环境也明显得到改善，但部分法律问题一直是争议存在的焦点，有些已解决，有些尚待解决。
一、融资租赁关系的认定和效力
问题关于融资租赁及其合同的认定，在融资租赁法缺失的现况下，不同领域的规定和理解存在不一致、不兼容。《合同法》第 237 条做了专章规定，对融资租赁合同及其法律关系的规定是从权利义务的角度做出的规定。财政部制定的《会计准则 21 号--租赁》则从财会角度对融资租赁关系进行了定义，这两者的定义均从不同的角度理解融资租赁，使得合同法上的融资租赁合同，法律形式属于融资租赁，而在会计标准认定上既可能符合融资性租赁，也可能符合经营性租赁，因而在会计处理、税收制度上都提出不同的要求。而根据我国现行的融资租赁监管条例，《金融租赁公司管理办法》、《外商投资租赁业管理办法》以及《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》，商务部、国税总局联合颁布的《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》以及商务部 2013 年 9 月 18 日发布的《融资租赁企业监督管理办法》也分别对金融租赁公司、外资租赁公司以及内资租赁公司所涉融资租赁概念及业务做了规章界定。根据《合同法》与部门规章定义，融资租赁合同具有几方面的共性特征：（1）、三方当事人（出租人、承租人与出卖人）与两份合同（《买卖合同》与《融资租赁合同》）；（2）、承租人行使选择租赁物及出卖人的权利，出租人根据其选择购买租赁物；（3）、承租人完全占有使用租赁物，并向出租人支付包括本金、利息及租赁手续费等租金及费用；（4）、出租人保证承租人的平静占有权,尽管出租人拥有租赁物所有权。
争议的问题则是：关于特殊租赁物对融资租赁合同的性质及效力的认定问题.
《合同法》上未对租赁物的种类做明确限定，而监管部门对三种类型租赁公司的租赁物缺做了不同的规定，《金融租赁公司根据管理办法》可开展的租赁物明确为"固定资产",内资租赁公司根据规定可开展的租赁物为具有持续经济效益的财产，而《外商投资业管理办法》中又主要以罗列的方式规定为以动产设备及其附带一定的无形资产为主。在最高院征求意见稿中，因租赁物属性而对合同效力可能带来的影响可能对按照"固定资产"开展融资租赁业务的金融租赁公司造成很大影响。实务中，金融租赁公司开展以不动产为租赁物的融资租赁业务占比整个租赁业务的总规模并不小，以全国最大的工银租赁公司和国银租赁公司为例，其不动产的融资租赁业务规模比例可达总业务规模的 20%-30%,租赁物多涉及厂房、房地产、污水管网、高速公路等不动产领域，那么以房地产融资租赁为租赁物的融资租赁合同是否存在法律效力的漏洞？是否会被认定为无效合同？又比如，以高速公路收费权、影视着作权、电子软件等权利或无形资产作为租赁物的合同效力如何认定？这些在现有法规未明确的基础上，司法审判实践将以什么为依据？最高院 2014 年颁布的最新司法解释审慎的处理了关于特殊租赁标的物融资租赁合同效力的认定问题，明确将融资租赁合同效力的认定结合租赁物的性质、租赁物的价值与租金的构成因素综合考虑，而并非一刀切或仅以租赁物的性质来判定合同无效。同时，对于判定不构成融资租赁法律关系的合同处理，法院也不单纯认定合同无效，而是按照当事人的约定和性质，来认定其实际构成的法律关系，有效区别了与租赁合同、借贷合同、担保合同的性质认定，这是司法解释的较大进步，减少了实务中不动产融资租赁领域缺少法律依据支撑带来的不安全因素，有利于维护交易关系的稳定融资租赁市场的长期发展。
二、租赁物权利冲突问题
融资租赁是兼具融资与融物的特性，具有物权和债权的双重属性.根据融资租赁合同的事先约定及其法律关系特性，出租人和承租人就"一物"分别享有所有权和使用权，出租人享有的所有权是对债权的一种保障，在约定承租人将来留购租赁物的融资租赁合同中，按融资租赁合同的约定，承租人对租赁物所有权的取得应以其清偿全部债务为前提，只要未清偿完毕，则不应取得租赁物所有权，且无论是在出租人提出诉讼之前或之后均应遵照此理。租赁期内承租人因享有租赁物的使用权并完全占有，因此承租人在实际经营过程中，存在擅自将租赁物转让第三方、设定租赁物上他物权的事实不少存在，这是融资租赁实务中困扰租赁公司多年的问题。
（一）法理层面
现有物权体系下，对出租人的所有权的确权和保护力度相比于第三人的物权明显处于弱势，甚至不及对抵押权的确权明确，成为融资租赁业务的重大隐患。
同为物权的抵押物权，抵押权人亦即债权人，在符合要求债务人清偿债务条件时，除个别法定情形外，不需要在主张债权、其他保证或抵押权中作出择一选择。那么出租人作为租赁物的所有权人，反而必须在提出诉讼时，就其物上所有权和物上债权中只能择一，不尽合理。根据《物权法》第 106 条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，第三人构成善意取得的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。关于"善意取得"的要件，按照民法原理理解需具备三方面的认定条件，首先是受让人也即第三人受让时主观上是不知道而且不应当知道处分人无处分权。
实务中，承租人擅自处分租赁物时已经造成拥有租赁物的假象，并且会恶意掩盖出租人张贴于租赁物的标示等情形，造成第三人无法识别且无有效查询渠道而接受出卖人的处分物；其次是受让时买受人支付了合理对价而取得所有权。第三、物权的公示方法包括不动产登记和动产交付占有。动产交付的公信力较弱，承租人以占有显示拥有，具有表象特征，因此受让人就应尽查询义务而非仅凭占有事实认定出卖人具有处分权，受让人的信赖利益的判断还须考虑其他一些因素，比如价格的高低、交易环境场所等。
32在实务中，融资租赁公司通常寻找登记的方式取代动产占有的公示，从而保护自身的合法权利。物权优于债权，而物权的保障就须要法律规定的融资租赁登记机构及登记效力，从而面向社会公众具备查询的义务。
（二）实务层面
我国融资租赁业已建立了两个融资租赁交易登记查询系统，一是由中国人民银行根据租赁业界的实务操作要求于 2009 年 7 月开发并上线运行的依托原有应收帐款质押登记公示系统建设的融资租赁登记公示系统，在中登网（中征动产融资登记服务有限责任公司建设的统一融资登记平台）上为融资租赁公司及第三方机构提供融资租赁交易登记、信息调查验证等咨询服务，为租赁公司提供租赁登记服务，租赁公司会在每笔融资租赁业务生效后将有关应收帐款及租赁物权属信息进行登记录入，以便及时对外告知债权和物权的归属。在中征登登记平台的示范效应下，为进一步深入推进租赁物登记系统在内资融资租赁公司和外资融资租赁公司的应用和推广，商务部 2013 年 10 月又开发建设了以内资融资租赁企业和外资融资租赁企业为主的融资租赁业务登记系统，且这两类融资租赁公司均应监管部门要求进行强制性登记。据实践使用情况，融资租赁业的租赁公司从系统登记查询的使用习惯以及信息对外披露的权威性方面普遍接受并更多认可中国人民银行征信中心的融资租赁登记系统，一方面基于该登记系统的使用主体更多以金融租赁公司、银行金融机构为主要的登记、查询主体，另一方面其建设的时机也是在租赁市场繁荣交易背景下根据市场需求应运而生的产物，因此该系统在行业内的影响力相对较广。
毋庸置疑，上述两个租赁物登记公示系统，在及时对外公示租赁标的物的权属状况，在尽可能避免所登记标的物再融资给第三方的交易风险方面均发挥了重要的作用，但融资租赁登记公示系统在证明动产租赁关系及其相关物权归属方面，在立法未明确规定租赁物登记机构的前提下，租赁物登记效力是否能对抗善意第三人还有待国家法律、法规和规章的配套政策支持，因此其运行仍处于摸索阶段。
三、关于两个诉请的问题
（一）实务现状
近几年来融资租赁业在野蛮生长中交易的繁荣，融资租赁合同纠纷也在持续增长。从数据统计看，2008 年，全国人民法院受理的一审融资租赁合同纠纷案件为 860 件，2013 年，则达到了 8530 件，是 2008 年受理案件量的近十倍。近期，上海第一中级人民法院（以下简称"一中院"）和第二中级人民法院（以下简称"二中院"）2014 年 8 月联合发布了《2009-2013 融资租赁合同纠纷审判白皮书》，其中关于受理案件的信息披露，从 2009 年 1 月至 2013 年 12 月，上海两个中级法院共受理融资租赁合同纠纷案件 145 件，审结 144 件，同期结案率为99.31%.从每年案件数据看，收、结案数随着融资租赁总体业务规模迅速扩大的同时融资租赁业合同纠纷也呈现逐年递增的态势。从白皮书发布的关于案件标的金额看，融资租赁业务诉讼中总标的总金额高达人民币 38. 05 亿元，平均案件标的额为 2600 余万元，在金融民商事纠纷案件中位于前列。
从案件争议类型看，承租人欠租逾期支付租金是引起纠纷的最主要违约形式，出租人的债权如何保护？
（二）法理层面
融资租赁合同是双务有偿合同，出租人履行租赁物的购买义务，支付完毕购买价款，租赁物交付承租人使用，租期内保证承租人对租赁物平静占有即履行完毕合同约定义务。承租人占有使用租赁物，履行向出租人支付因购买租赁物应承担的本金、利息等租金及费用义务。租期内，若承租人出现经营风险，导致逾期支付租金并违约的情形，按照《合同法》第 248 条的规定，出租人可行使要求承租人支付全部租金或行使解除合同，收回租赁物的选择权进行违约救济。关于支付全部租金的诉请，是实务中出租人通常也是选择最多的救济方式，鉴于租赁物系承租人所选择及使用生产经营所需之物，考虑取回租赁物的难度及二次变现的繁杂使得出租人通常愿意选择债权的直接实现而继续履行合同最终优先诉请租金的偿还；但实务中承租人欠租往往就是经营出现风险暂无或很长一段时间无偿付能力，使得即使法院判诉请全部租金胜诉，但实际执行中出租人仍然无法收到承租人应偿还租金，甚至面临租赁物被列入承租人破产清算债权危险的事实。最终出租人只能选择再诉请解除合同、取回租赁物这种不得已而为之的诉累。若胜诉，出租人可采取自力取回和公力取回两种方式,很显然自力取回的实务操作并不适用，一是租赁物基本属于大件设备，且承租人分布全国各地甚至偏远地区挪移非常不便；二是承租人基本不会同意出租人自行取回，如若强制，双方发生强烈冲突的可能性不无存在，因此出租人必须通过法院强制执行，而期间的时间成本和经济费用都增加了出租人的负担。
（三）争议表现
实务界普遍希望能否同时请求全部租金和解除合同、取回租赁物，因为融资租赁的基本特性是融物与融资同时兼具，债权和物权不排斥亦不可简单割裂，一种简单的融资租赁法律关系若要分两次诉讼才能到保障债权的目的，不仅增加租赁公司的诉讼成本，还与立法初衷相悖。最高院司法解释就业界广泛关注的这两诉问题明确首先对于出租人告知两诉讼选其一，若出租人选择诉请全部租金的，法院判决后承租人仍未执行，则法院应支持出租人再诉解除合同、取回租赁物的请求。对于业界同时担心的《诉讼法》规定的一事不再理的原则，最高院也明确不属于该原则的生效要见，因为诉请租金判决无法执行是另外的事实，不属于两诉的同一事请求，故不违背该原则。行业原有意见未被司法解释采纳，这对出租人在面临债权保障问题时便提出了更高的要求，须具备诉前判断的能力与经验，以适应现有司法程序设计。
