第四章 自贸区融资租赁法律制度创新研究
一、法制建设的重点是立法工作
上海自贸易区的运作初期阶段，推进法制建设的重点应是立法工作。自贸区内改革先行先试，需要理顺多重法律关系，尤其是要理顺国家立法和地方立法的关系，地方立法要符合国家立法程序和规定，对自贸区的法制建设将是一个重大考验。制度创新的改革往往需要自上而下的推动，短期个别地区进行试验没有问题，但若要长期、持续的改变固有体制，这就需要真正的顶层设计，也就是国家法律上的设计。比如，自贸区能否在特别的阶段获取国家赋予的特别立法权，这样就可以制定与国家接轨的金融领域法律法规，这样也能更大范围协调金融国际事务的相关部门群体。地方立法权的享有能充分发挥地方政府积极性，更好履行社会方方面面的政府职能，不仅能降低立法成本和风险，更有助于制度创新和改革。融资租赁公司中外商投资租赁公司的审批权限的下放以及自贸区注册 3 亿美金以下外资融资租赁公司的审批监管权利就是中央政府向地方政府简政放权的有益尝试。如果自贸区有权加强地方人大代表在立法、监督等方面的功能，那么，《融资租赁法》就可尝试由地方人大牵头重新推动列入新阶段的立法计划，同时区内主管部门自贸区管委会即可会同商务委联合银监会根据基层租赁实践和司法实践需求可快速低成本的完善融资租赁法原有草案，地法人大法工委再推动尽快将其列入全国人大立法计划。法规健全，才有利于地方各级法院的司法审判，而不仅仅依赖最高院自上而上全国范围内几年来反复调研和论证也才仅仅制定解决部分行业纠纷问题的司法解释。同时，在这样的法律特区里，可以充分调动并发挥大型租赁公司的法务部门、风控部门的专业研究能力，再结合广大律师法律服务中间市场，进而更有利于自贸区制度创新，也有利于形成合法经营的氛围。
只有法律顶层设计的保障，立法、执法、司法都具备先行先试，自贸区才能建立真正的融资租赁产业集聚区，增强国内金融租赁公司的国际综合竞争实力，并促进我国的大型装备制造业走出国门，进而进军全球范围内的融资租赁市场。自贸区作为特别试验区，既然是试验就应该大胆试错，因为是特区，风险可以在一定范围得到控制，又既然是试验区，也就意味着法律也是试验区，不妨尝试通过法律特区进而推动中国《融资租赁法》的真正立法进程。
二、建立专门的融资租赁法和统一融资租赁公司的归口管理
固然，融资租赁管理条例和相关司法解释的出台在一定阶段暂时满足行业的实践发展需求，但对融资租赁立法工作的呼吁一直不断，近期，商务部外资司副司长邱丽新在召开的"租赁投融资与实体经济"论坛上表示，商务部于 2014 年初已再次将《融资租赁法》作为立法项目，报送第十二届全国人大常委会，建议列为五年立法规划项目，因此融资租赁行业的健康稳健发展实在需要通过立法的方式来实现。
融资租赁业的立法需要有前瞻性和科学性，尤其应注重融资租赁业实务届的真实法律需求和发展需要，推进融资租赁法律制度建设应涵盖立法、执法、司法和仲裁的的系统建设工作，推进融资租赁法律制度建设还应在风险防范和监管制度上创新突破，在制定法律的过程中，应结合与融资租赁发展息息相关的部门意见，最好由商务部、银监局、外管局、海关、工商、税务等部门的共同参与，这样自贸区法制体系的建设才能与制度创新一样形成一套"可复制、可推广"的原则，并且还需要注重法律法规与国际通行规则的对接性，并实现事权和立法权的相关联。从法学的角度讲，要考虑到"合宪性"、"合法性"的问题。政务公开具有透明度也包括法规条例的透明度。若在上海自贸区不明确具备立法权的前提条件下，上海自贸区的法制建设将如履薄冰，融资租赁法律制度的建设也将战战兢兢。
我国应采取定专门的《融资租赁法》的立法模式，辅之以特别法的模式。
将调整融资租赁行业的主要法律关系放在一部法律中进行规范和统一，有笔者认为，统一规定"行为法、组织 法、管理法"的内容，不仅简便易行，符合立法效率的要求，而且能在短期内改变我国融资租赁的立法现状。
笔者赞同通过建立专门法并辅以特别法的模式，能统一调整融资租赁交易规范，统一明确当事人的权利与义务、更加统一明确归口管理部门，对三类融资租赁公司的市场准入、行业性质、经营模式、监管方式等进行统一调整，对其后续的金融服务活动采取持续监督管理，统一制定政策和法规、统一进行风险量化指标、统一对公司运营进行指导管理，从而改变目前融资租赁立法缺失，有关法规不完善不健全，政出多门的混乱现象。只有自上而下的顶层制度设计，才能充分贯彻法治精神，严格按照法律规定开展经营活动实施自律行为，使得市场有序、规范、健康的发展，并进一步促经行业的健康繁荣发展与国际接轨。
三、建立区内法律赋予其效力的全国租赁登记制度
随着中国融资租赁业近年来的崛起，融资租赁合同纠纷也与融资租赁业务总规模成正比递增趋势，纠纷中多以承租人欠租问题为主要矛盾焦点，一方面确因租赁物本身瑕疵导致的履约纠纷，另一方面多因承租人自身经营陷入困境无法正常履行合同，且又存在"一物多押"恶意骗租的现象，租赁物权属面临法律法规的缺失风险。因此当前只能依托最高院的司法解释进行补救，值得庆幸的是，最新司法解释相比之前的征求意见稿已大大的有了进步，表现在《解释》第 9 条租赁物登记效力给予了积极的回应。该条新增并罗列了人民法院支持出租人对抗善意第三人的 4 种有效情形，分别是：1、出租人已在租赁物的显着位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；2、出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关办理抵押权登记的；3、第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；4、出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。"对于第一种情形，租赁公司实践中基本都会要求或自行张贴租赁标示的权属状况，故可认定第三人不构成善意，但实践中部分不诚信的承租人又往往会将出租人张贴的标示遮盖以蒙蔽第三人构成善意；第二种情形，此种方法通常针对中小企业承租人的高风险，出租人为保护自身权益，会要求承租人代为办理抵押，该方法一定程度上可依弥补物权保护的不足，限制恶意承租人的违约，最高院确认其法律效力，但实践操作中因各地工商登记部门对融资租赁的认知度深浅不一，在办理抵押手续的过程中并非一路顺利，往往颇费周折，增加了操作成本。并非适合普遍的推广和应用。第三种情形的规定不适用于所有可能存在的第三人，他们并非一定知道中国人民银行征信查询系统和商务部的融资租赁交易登记查询系统，除非在有法律、行政法规、行业或地区主管部门明确规定的区域，比如天津适用对抗善意第三人外，目前全国其他地区并非有专门的法律法规做相应的查询要求。从而第三人也未必具有查询的义务，构成善意对抗出租人的所有权。当然此项规定为将来的立法给予了前瞻性和适当的开放性，一定程度上填补了当前融资租赁实践业务中关于租赁标的物登记法律效力缺失立法的瓶颈，适当缓和了从业市场主体的担忧，有利于稳定市场主体的交易积极性并整体促进行业的持续发展。对于第 4 条，也提供了一种可能性，但实践中出租人举证的条件还尚不成熟，有待进一步的立法补缺。
不仅如此，关于租赁物登记的效力，中国人民银行于 2014 年 3 月 20 日也出台了《关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发[2014]93 号），此通知即属于《解释》第 9 条第 3 项所指的行业性规定。根据该通知第 3 条的规定，国有商业银行、股份制商业银行、国家开发银行、各政策性银行及中国邮政储蓄银行作为资金融出资方在办理资产抵押、质押和受让等业务时，应当对抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查，并登录融资租赁登记公示系统查询相关标的物的权属状况，以避免抵押物、质物为承租人不具有所有权的租赁物而影响金融债权的实现。
根据该通知的要求，受其约束的主体如未在中国人民银行征信中心建立的融资租赁登记公示系统查询租赁物权属状况，受让已在该系统登记的租赁物或者接受已在该系统登记的租赁物作为抵押物、质物的，其不能依据《物权法》有关善意取得的规定，对抗出租人的所有权。该行政规定进一步扩大了租赁物登记查询银行主体的义务，为控制金融系统的融资风险，维护金融租赁公司及内资和外资融资租赁公司出租人的物权保障起到了与司法解释的有效对接，但通知对银行金融机构以外的第三人的查询义务不具有约束力和强制性，因此社会各界仍然寄希望于融资租赁法的上位法律规定及效力的确认，只有这样才能防止承租人的恶意违约，促进行业的根本保障建设。
因此，建议自贸区能着手法律制度的建设，一方面可以利用国内现有的登记系统进行融资租赁物登记，既可以节约登记系统建设成本，又能利用原有综合信息资源优势，可以与中国人民银行征信中心的融资租赁登记公示系统对租赁物进行归口登记；另一方面统一通过立法方式对动产上设定的权利进行登记效力的明确，来规范行业乃至金融系统的风险。融资租赁物登记的内容描述应该是融资租赁合同及合同项下的法律关系，并非单纯的所有权登记。融资租赁物登记是为了确认在融资租赁交易期间，租赁物仍归出租人所有，出租人可以对抗善意第三人，明确是一种特殊交易中的权利属性，而并非简单的资产确权登记。例如动产类的航空器、船舶、车辆和不动产类的房产本身就要求进行所有权登记，在融资租赁关系下，进一步对融资租赁法律关系的融资租赁合同登记，应收租赁款登记。
自贸区为推进制度改革创新，先行先试的政策优势，更有利于维护融资租赁交易安全，促进行业规范发展，推动和完善租赁登记制度，为行业发展提供法律保障，学习借鉴国外及国内融资租赁发达地区的经验与魄力，比如天津市政府近几年来出台了多项促进天津市融资租赁业规范发展的支持文件，使得天津迅速形成了全国融资租赁业的聚集地和示范地，天津改革的模式值得自贸区的借鉴与学习，上海自贸区应有更好的后发优势，应抓住国家赋予的改革创新机遇。
四、推进融资租赁业信用体系建设
中国（上海）自贸试验区将信用体系建设放在了事中事后监管制度里，足可体现信用体系建设的重要性和需求性。主要表现在以下几个方面：首先，轻审批，重监管的行政审批制度的改革安排有利于调动市场主体参与市场活动的积极性，充分发挥市场主体的主观能动性，有利于未来交易市场的活跃度，但同时，宽松进入，鱼龙混杂之后是否应设置相应的配套监管体系来有效把关，弥补事前政府审查的不足，信用体系的建设有了重要的理由。其次，加强交易主体的诚信建设。
公开透明公正的信用体系有利于规范和鼓励交易主体的市场诚信行为，减少和避免交易主体不必要的主观违约的信用风险，及时高效为第三方提供信用状况信息的查询渠道，有利于营造良好的交易环境与市场氛围。再有，政府搭台的信用体系建设有一定的公信力，不仅便于市场主体在运营过程中所涉及的政府各职能部门对其信用数据，信用记录的调取与录入，从而综合全面的给予该市场主体一份全面的信用等级的评价标准，持续的规范监管；更有利于市场主体之间的信用自查与他查，大大降低交易带来的风险机率。
借助自贸区建设信用体系的契机，建议自贸区管委会在合适的时机制定融资租赁业的信用体系建设管理办法，并指定 1-2 家政府认可的市场化的评估企业建设融资租赁行业的信用查询、登记中心，这有利于在全国范围内形成可复制、可推广的试点方案，从而带动全国其他省市的建设联动，形成信息的交互共享，从而一定程度上打造融资租赁业合法合规资信优质出租人的营商环境并大大降低不良交易主体带来的坏帐率，降低资金交易的风险。
建立自贸区融资租赁业信用体系一方面可以规避前期审批阶段对申请设立外资融资租赁公司投资方真实背景审查核实的不足带来的后期抽逃注册资本金的不良现象，另一方面信用体系的建设也在一定程度上为银行、券商、基金公司提供了第三方查询租赁主体资信等级的平台和渠道，起到增信作用，有利于加大融资方对租赁公司资金支持力度，促进整个区内租赁企业的活跃交易。更为重要的是可以有效保护出租人交易风险。融资租赁业从事的是资金的业务，单笔租赁业务涉及的融资额少则几百万元，多则几十亿元，融资租赁的交易对象遍布全国各地，承租人往往视融资租赁公司为非银行且非金融机构，将双方的交易行为仅仅视为一般企业交易行为，因此在企业经营不善，面临逾期违约风险时，宁可先偿还当地银行债权人的资金也不愿第一时间偿还异地出租人的租金，同时因为信息的不对称与监管的不便，一物多次抵押融资的现象防不胜防，因此行业非常需要有对违约承租主体的信用公开披露系统，一方面对债权出租人可以及时公开非诚信承租人形成威慑与揭示作用，另一方面又有利于及时告知同行、银行或善意第三人事前了解发生违约企业的不良信用状况。从而大大规避因信息不对称带来的交易风险，增加出租人对需要资金需求的优质企业的融资支持，维护整个融资租赁行业的健康稳定持续发展。这也可以大大降低因融资租赁法律纠纷案件带来的国家司法资源的消耗。
因此，营造适合自贸区特色的融资租赁业信用体系既是业界所需也符合政府制度创新的改革方案。首先需要遵循"公开、公正、及时、便捷"的交易原则，分阶段分步骤面向社会提供查询服务；其次，形成大数据的交互共享，涉及工商、税务、外汇、海关、司法、商委等职能部门的信息归集、交互查询、共享与披露等功能，对守信诚信企业特别给予办事 VIP 通道奖励，给予金融机构优先推荐奖励；同时对于失信违约企业给予限期整改的告知及公开披露的惩戒。通过信用管理约束机制及严格执法的体系建设，相信融资租赁业无论是出租人还是承租人都会自觉遵守合同契约精神与商业交易规则，最终形成一种良好的商业交易环境。
