导 言
融资租赁产生于 20 世纪 50 年代的美国，在发达国家已发展成为仅次于银行信贷的第二大金融工具。有关数据显示，融资租赁在发达国家能促进全社会近三分之一的固定资产的投资，能提升 20%左右 GDP 的增长，能有效的解决 30%以上中小企业尤其是实体经济的融资问题，还能帮助高成长性企业摆脱起步阶段的无信用、无资金的困境，成就"无米之炊"的梦想，因此被称之为"朝阳产业".
我国的融资租赁业诞生于 1981 年，外经贸部（商务部）批准设立的中外合资经营的中国东方租赁公司成立，标志着我国的融资租赁业的开端，同年，中国人民银行批准设立的中国租赁公司成立，标志着我国银行业进入融资租赁业务。
1981 年-2006 年，25 年以来经历了艰难起步与盛极而衰甚至一度停滞的历史发展阶段，中国融资租赁资产规模仅仅为 80 亿元。然而，2007 年，伴随着银行系金融租赁公司加入到融资租赁行业以及商务部审批外资融资租赁公司权限的下放和内资试点步伐的加快，我国的融租赁业进入了快速发展的通道。据 2013 年的数据统计，租赁公司的数量由十年前的不足百家迅速发展到如今的 1026 家，租赁资产规模也由约 80 亿元迅猛发展到约 21000 亿元，截止 2014 年 9 月 30 日，全国融资租赁企业总数量已达到约 1630 家，全国融资租赁合同余额约为 29000亿元，行业总注册资本约为 5020 亿元.中国融资租赁业迅速崛起并迎来了前所未有的高速发展期。但放眼全球融资租赁业，尤其是发达国家市场，我国融资租赁业还处在初级发展阶段，在国际通行的行业衡量指标--租赁市场渗透率,交易总额等方面还远落后于发达国家。例如从融资租赁的渗透率来看，发达国家租赁渗透率通常在 15%-30%左右，而我国的融资租赁行业渗透率至今不足 5%,发展速度远远落后于发达国家。从融资租赁对 GDP 增长的贡献来看，发达国家融资租赁业的贡献率达到了30%,而我国融资租赁业的贡献率也远远低于这个数字。
中国融资租赁业的发展仍然面临巨大的挑战。那么，纵观历史，是什么阻碍了中国融资租赁业的发展？笔者将通过历史分析法展现我国融资租赁行业普遍性存在的立法现状、司法现状以及监管制度等状况，并结合当前自贸区背景下的融资租赁行业亮点整体呈现出的融资租赁法律制度特征进行归纳总结。
第一章 我国融资租赁行业法律规范现状
第一节 融资租赁法律制度普遍性状况
一、立法和司法现状
中国融资租赁业经过 30 多年的发展，行业规模已初见雏形。会计、税收、监管和法律是融资租赁发展的四大支柱。其中的会计、税收和监管相对法律及规章制度基本具备，唯独促进行业稳健发展保驾护航的基本法《融资租赁法》至今尚未出台，融资租赁的立法相对滞后。纵观实务中指导融资租赁行业开展、调整融资租赁法律关系的主要法律法规依据还是比较欠缺，回顾我国融资租赁相关法律法规及部门规章，按时间先后顺序大致排列如下：
第一个，海关总署关税处 1982 年 7 月 9 日公布的《关于租赁进口设备申请免税问题的复函》;第二个，为解决实务之需，1996 年 5 月 27 日，由最高人民法院公布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》.第一次以司法解释的形式明确了融资租赁合同的性质、当事人各方的权利义务及违约责任等重要问题，但作为司法解释，尽管对法官审判提供了依据，但其法律效力要远低于法律及行政法规；第三个，1999 年 3 月 15 日中国人民代表大会通过《中华人民共和国合同法》，并于 1999 年 9 月 1 日施行。该合同法对 1996 年的最高院公布的审理纠纷问题的规定予以吸收，专门在第13章规定了租赁合同以及第14章规定了融资租赁合同，进一步明确了租赁和融资租赁的法律定义、基本交易规则以及各当事人的权利、义务关系，为融资租赁业提供了基本的法律框架，成为调整融资租赁合同关系最主要的法律规范。这标志着我国首次将租赁和融资租赁纳入专门的法律条款--《中华人民共和国合同法》；第四个，2004 年 3 月，融资租赁法起草组成立会议在北京召开， 由全国人大财经委会同商务部、银监会和国家税务总局等单位成立起草组，开始起草融资租赁法立法工作，期间，融资租赁经历了 3 次征求意见，由于多种原因，至今尚未正式推出且被搁置。具体为：2005 年 4 月，全国人大财经委员会向社会公布了《融资租赁法（草案）》，2006 年 4 月和 11 月，《融资租赁法（草案）》（二次、三次征求意见稿）修订完成并公布后，该法至今未被推进，立法进程被搁置。
第五个，2009 年，最高院受全国人大财经委和全国人大常委会法工委的委托，开始起草融资租赁合同司法解释，5 年 6 易其稿，于 2014 年 2 月 28 日正式出台了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释分五章 26 条，相较于合同法中比较原则的法律界定，该司法解释更加明确了行业实践与司法实践审判中矛盾争议较多的法律实务问题。为统一全国审判裁决，指导融资租赁行业合法合规开展业务具有较大的贡献作用。比如，在 2013年最高院全国范围内开展的司法征求意见中行业突出反映的关于特殊租赁物的法律关系认定问题、减少限制出租人问题、减少融资租赁合同被认定无效的情形、对售后回租模式予以确认、当事人诉讼时效等问题均采纳了行业的征求意见，吸收了行业惯例及通常做法，并做出了有利于维护市场交易秩序并对出租人有利的解释。
除上述法律法规之外，我国与融资租赁相关的法规及部门规章还包括：《金融租赁公司管理办法》、《外商投资租赁业管理办法》、《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》、《企业会计准则-租赁》、《物权法》、《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》等及其它一些法规。这些法规尽管为我国融资租赁法律环境填补了一些空白，但在实践中，融资租赁业赖以生存的法律环境仍不健全，业界一直呼吁希望能尽快通过立法来保护出租人的合法权益，或者希望通过司法解释的方式作为立法空缺的有效救济来缓解行业发展瓶颈所带来的诸多问题。
二、行业准入与监管制度
由于历史的原因，我国融资租赁业的准入多年来一直是银监会和商务部以及国税总局针对三类市场主体实行多头审批，多头监管的行政格局。由于融资租赁兼具金融与贸易的双重属性，使得管理融资租赁行业的职能部门并非一家独大可以行使全部管理权限，因此贸易属性项下的就以商务部管理为主，而金融属性项下的自然划归银监会管理。多年来，这种多头管理的格局，并伴随融资租赁业一直缺乏统一的法规标准，逐渐形成不同的职能部门之间对行业立法宗旨和监督管理理念的差异，始终难以整体全面把握整个行业的发展方向、未来趋势、业务规模、资产质量、风险控制的统筹与管理，长时间下去，必然会导致同一种业务（融资租赁业务）形态在不同职能部门之间的概念界定、准入条件、监管模式上形态迥异，造成政策执行方面的不统一和行业竞争环境的不公平。一句话概括就是，同样的一种业务在中国却存在三类融资租赁公司市场主体适用三种不同的行业审批与监管规制。比如，金融租赁公司归属银监会审批与监管，并适用《金融租赁公司管理办法》;外资融资租赁公司由商务部外资司和省级商务主管部门审批与监管，并适用《外商投资租赁业管理办法》；而内资试点融资租赁公司则由商务部流通发展司和国家税务总局共同联合审批和监管，且适用《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》。
（一）行业准入制度
根据《金融租赁公司管理办法》第二章第七条的规定，对申请设立金融租赁公司的投资主体明确规定应当具备的条件包括，注册资本金的缴纳是一次性实缴，且最低限额为 1 亿元人民币或等值币种，具备符合任职条件的董事及高管，具有从业工作经历的人员总数应不低于总人数的 50%,内部需要建立健全的风控管理体系，信息科技架构等，且对发起人的资格条件严格审定，由出资人制度调整为发起人制度，不再区分主要出资人和一般出资人，规定发起人中应至少包括一家独立法人资格的商业银行、境内制造厂商，境外融资租赁公司等。
且出资占比由之前的主要出资人出资占比不低于 50%以上的规定改为不低于 30%.办法同时对发起人对外的股权转让、质押或设立信托给予了 5 年期的约束限制。
根据《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》、商务部和国税总局制定颁布的《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》规定，内资租赁企业继续采用试点审批制度，内资租赁企业的注册资本金为 1.7 亿元人民币，在三类融资租赁公司中注册资本金门槛最高，要求健全公司的风险管控制度及管理能力，要求公司在职从业人员具备丰富的从业经验和良好的从业记录，岗位配备包括金融、贸易、法律、税务、会计等专有人才岗位配置。同时，对于公司的高级管理人员，要求具有同业或金融从业背景，且从业时间不得少于三年。投资人应具备与其业务规模相适应的资产规模和资金实力，境外投资者须为开展实质性经营业务的合法注册的企业和经济组织。
根据《外商投资租赁业管理办法》，明确规定了准入条件：外商融资租赁公司的境外投资人总资产不得低于 500 万美元，外商融资租赁公司的注册资本不低于 1000 万美元，有限公司经营期一般不超过 30 年，拥有高管及从业专员至少 3名，且不少于三年的从业经验。
（二）监管体制的差异
《金融租赁公司管理办法》制定了严格的监管标准，包括对资本充足率，单一客户融资集中度，单一集团客户融资集中度，单一客户关联度，全部关联度，单一股东关联度，同业拆借比例，均作出了明确的监督管理要求，并实行风险资产五级分类制度。同时，金融租赁公司应按照相关企业会计准则及银监会有关规定进行信息披露，并制定呆账准备金制度，及时足额计提呆账准备金，向监管机构报送资产负债表、损益表及其他报表，还要在每会计年度结束后 4 个月内，报送前一会计年度的关联交易情况报告，并建立定期外部审计制度，将经法定代表人签名确认的年度审计报告报送监管机构。对于违反相应规定的，按照《中华人民共和国银行业监督管理法》等有关法律法规进行处罚。
清晰的监管指标有利于银监会摸清金融租赁企业的经营管理情况。比如，对于资本充足率，要求金融租赁公司资本净额与风险加权资产的比例不得低于银监会的最低监管要求；对于单一客户融资的全部租赁业务余额，不得超过金融租赁公司资本金额的 30%,比如，某地铁机车项目，金融租赁公司的资本金额为 50 亿，按照银监会的规定，该金融租赁公司对该笔地铁机车业务投放规模单比及累计业务余额应不得超过15 亿，这点在另外两类租赁公司中不受限制，增强了另外两类租赁公司的实际竞争力。此外，银监会还对金融租赁公司的单一集团客户融资集中度、对单一客户关联度均有严格的监管要求，对于同业拆借比例，拆入资金余额等明确规定不得超过资本净额的 100%.以上围绕金融租赁公司的净资本所设定的层层防火墙，凸显了银监会对非金融机构监管的决心和力度，对防止金融系统风险蔓延起到了一定的监管作用。基于此监管模式下的金融租赁公司的市场秩序比较良好，也比较健全。而且每家金融租赁公司均有自己明确的业务定位和市场方向，法律、会计、资金等部门也是配置齐备，各司其职，能有效防范内外部风险。
《内资融资租赁企业管理办法（征求意见稿）》以及商务部 2013 年 9 月 18日印发的《融资租赁企业监督管理办法》规定融资租赁企业的风险资产不得超过净资产总额的 10 倍，且专章制定了监管条例，但监管要求仍然比较原则化和框架性，具体的监管指标不如金融租赁公司管理办法明确。关于后期的运作监管，商务部通过"全国融资租赁企业管理信息系统"的实施，开展对出租人实际运营情况的定期定量监管，从而有效帮助内资和外资融资租赁企业加强内外部风控管理和业务实践操作。
《外商投资租赁业管理办法》规定，外资租赁公司的监管部门和审批部门是商务部，后又规定审批监管下放至省级商务主管部门和国家经济技术开发区，审批权限的下放直接激活了外资租赁公司的注册，外资租赁公司的新增数量直线攀升，成为三种类型租赁公司中数量最多的一种。尽管审批权限下放，但对于租赁公司的风险防范措施，商务部始终统一内外资一样标准，明确规定外资租赁公司的风险资产一样不得超过其净资产 10 倍的风险指标。但实务操作中，关于对 10倍风险指标的监管并未严格执行，部分企业从其财务报表披露的信息来看已远远超过 10 倍的上限，所以监管是存在漏洞的。此外，外资租赁公司的其他监管条例与内资融资租赁企业一致，参考《融资租赁企业监督管理办法》。
根据以上管理办法不难看出，基于监管审批部门的不同，对各种类型的融资租赁公司运营法律风险管控的程度也大相径庭。金融租赁公司被视为非银行准金融机构从严监督管理，各项运营指标、资产规模、风险控制都被管理部门严格监管；而外资融资租赁公司和内资融资租赁公司则被视为一般企业，更多体现监管部门重审批，轻事后监管的特点。当然，随着《融资租赁企业监督管理办法》的发布，商务部也逐渐在加强监督管理，但因为缺乏上位法的支撑，融资租赁行业仍然陷入多头监管，最终谁都不管的艰难地步。由于缺乏统一的国家权威管理部门和管理体制，这必然造成中国融资租赁业鱼龙混杂，无序竞争。全国融资租赁公司连基本的融资租赁法律合同也是每家一套版本格式，至今未有全行业统一标准规范的融资租赁合同适用，不规范与不统一，监管又不得力的结果，对中国融资租赁业长期有序统一发展带来隐患。多头监管，政出多门及配套法律的不到位，一直是阻碍中国融资租赁业发展的重要因素，而在美国等发达国家政府对融资租赁行业不搞金融监管，完全通过市场机制调节来规范和引导行业自律。作为我国与国际经济接轨的自贸区，其发展将必然逐步放开目前的审批监管制度，加速与先进国家接轨，相信自贸区审批与监督管理创新模式的改革将会给融资租赁业的发展带来改革的红利。
三、财税法律制度
围绕融资租赁交易，适用的行业有关财务、税收法律制度主要包括：《企业会计准则第 21 号--租赁》对融资租赁和经营租赁的界定、围绕资产所有权及有关的风险报酬是否转移确认融资租赁交易实质，并明确了会计准则上关于认定属于融资租赁还是经营租赁的 5 条标准。根据会计准则上的融资租赁性质的认定，从而明确融资租赁业务应缴纳的主要税种。税法也对融资租赁进行了性质认定，根据国家税务总局《企业所得税税前扣除办法》就融资租赁交易实质进行税法上的概念界定，并就所得税、营业税（营改增之前的主要税种）及增值税（我国最大的税种）分别认定适应的法律法规。从规定可知，我国会计准则和税法对融资租赁的概念界定与我国《合同法》关于融资租赁概念的界定是不同的。同一项交易不同的认定标准势必会出现不同的认定结果。
第二节 自贸区内融资租赁法律制度现状国务院批准设立中国（上海）自由贸易试验区是党中央、国务院从国内外大势出发，统筹国内国际两个大局、顺应全球经贸发展趋势，在新形势下推进改革开放的重大举措、重大尝试，是我国全面深化改革和扩大开放的重要举措，有着举足轻重的深远意义，是经济体制改革向政治体制改革的尝试和探索.上海自贸区的核心任务就是制度创新，以求试验成果在全国范围内可复制、可推广，自挂牌以来，自贸区渗透的改革方方面面，改革模式已从经济体制领域迅速扩展，改革的推进需要强有力的法律制度保障，才能起到立法引领改革方向，改革促进立法完善的作用，因此，法律的保驾护航，为自贸区的改革夯实了基础，铺平了道路。
区内能否先行先试形成区别于区外的融资租赁法律环境的改善归根结底也依赖于自贸区的法律制度的改革支持。借助自贸区改革开放的红利，融资租赁业增长迅猛。据自贸区管委会最新统计数据，截至 2014 年 8 月底，自贸区融资租赁公司公司已达到 455 家，其中母公司 146 家，各类型项目子公司 309 家，注册资本金规模达到 368 亿元人民币，租赁资产规模 90 亿美元。快速增长态势已初步突显区内融资租赁产业集群效应，如此快速的行业发展，是否与区内政策配套有关？区内是否有别于区外？笔者将按照区内立法的调整及制度创新背景，梳理区内融资租赁业当前法律及相关制度亮点，从而研究摸索融资法律制度未来能否在区内进一步完善和创新。
一、区内立法的调整与制度创新
1、三部基本法在区内暂停实施，32 条行政审批措施终止，不仅在尝试扫除法律障碍，更是明确上海自贸区法律制度的创新给我国原有审批制度带来的改革意义。2013 年 8 月，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，从《决定》内容来看，体现了进一步对外开放的决心，上海自贸区暂停实行"三资企业法",在外商投资适用法律上对确立的外商投资审批制度作出了重要突破，《决定》将事前对外商投资企业的设立、变更、终止等重大事项的审查调整为事后的备案，使内外资一致原则在自贸区内得到进一步贯彻实施，尽管是暂时暂停，但《决定》作为最高立法机构颁布的法律文件，其实施效果已对我国外商投资法律体系产生重要的影响。
2、 国务院 2013 年 9 月印发了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称"方案"），方案的核心是扩大投资领域的开放内容，涵盖了对金融服务在内的服务领域的对外资开放、符合世界主要国家商事登记制度管理由审批制向备案制的转变、简化对外投资审批手续的方方面面的内容。继方案之后，国家工商总局、银监会等相关主管部门相继发布了针对自贸区的相关政策及意见，积极对接投资开放及审批转变。
3、2014 年 8 月 1 日，上海市人大常委会通过了《中国（上海）自由贸易试验区条例》，该条例有着自贸区"基本法"之称，同时，中国（上海）自由贸易试验区负面清单推出修订版，减少了 51 条管理措施，由原来 190 条缩短为 139条，充分体现了对市场的"法无禁止即可为"的先行先试精神。"基本法"将自贸区试点以来的改革创新措施通过地方性法规予以了高度的确认和完善。自贸区改革在先，试验在先，法律配套在后，如何把握自贸区的改革契机，在适用现有自贸区政策的条件下结合国家正在修订的法律，为区内的交易提供司法保障，为融资租赁的发展提供司法救济，从而维护金融秩序和当事人的合法权益。
4、围绕投资管理、金融改革等在内的四大制度创新领域，上海自贸试验区已凸显改革试验的初步成果，探索负面清单管理模式，成为了制度创新的首要亮点，是对外商投资管理模式的重大创新。商事登记制度改革是制度创新改革的第二大亮点，主要包括两种改革制度，一是实行企业注册资本金认缴制度，年限和金额采取自行认领，另一种是企业工商的年检制改为企业年度报告公示制。第三大亮点是境外投资管理制度的创新。自贸区内的企业若进行境外投资，自贸区管委会将取消对境外投资的管理审批，直接对境外投资主体的信用诚信体系建设实施管理。
二、区内融资租赁政策亮点
（一）降低行业准入条件，扩大营业范围
1、从国务院关于自贸区《总体方案》的规定看："允许和支持各类融资租赁公司在试验区内设立项目子公司，并开展境内外租赁服务；融资租赁公司在试验区内设立的单机、单船子公司不设最低注册资本限制。"通过规定，将内资和外资融资租赁公司在区内设立 SPV 公司的业务许可第一次以政策文件的方式规定其合法合规性，并对所设立的 SPV 公司不设最低注册资本的限制，大大降低了准入门槛。
2、3 亿美金以下的注册审批权限下放到自贸区管委会经济发展局，5 个工作日完成融资租赁的审批手续。
3、注册在区内的融资租赁企业按照规定可以兼营与主营融资租赁业务相关的保理业务，保理在负面清单外，因此采取备案制，相比于自贸区外的融资租赁企业不能混业经营的规定，区内注册则可扩大融资租赁公司的经营范围并减少另行审批的经济和时间成本，同时有助于对同一客户的风险系统监管，有利于活跃市场主体参与交易，是我国金融业提高自身竞争力的现实需要。
（二）支持跨境双向交易，增强国际融资租赁交易竞争力
区内围绕跨境融资租赁交易配套了一系列区内独有的政策，比如：1、支持开展跨境人民币双向资金池、国内、国际外汇主账户等本、外币资金池业务；2、允许区内融资租赁公司开立跨境人民币专户，向境外借取跨境人民币贷款，跨境人民币借款额度采取余额制管理。又如针对区内，根据中国人民银行颁布的《意见》第 11 条和第 23 条的规定理解，金融租赁公司、外资租赁公司和内资租赁公司作为非银行金融机构和中外资企业，若在自贸区注册母公司或设立专业子公司，可被允许从境外借入资金，包括本币种资金，也包括本币种之外的外币资金，还可直接收取外币租金，无需经外管局逐笔审批，这些政策大大缓解了出租人的融资压力，有效拓宽了融资渠道，有利于降低融资成本，便利外汇资金国际国内资本账户的往来自由，增强出租人的收付汇功能，从而提升我国融资租赁公司的国际市场竞争力。
根据国外融资租赁发展规律来看，跨境融资租赁交易是融资租赁业务发展到高级阶段的主要形式，体现了一国参与国际融资租赁交易活动的实力。伴随国际融资租赁交易的繁荣以及我国自贸区与国际经济活动交易规则的接轨，自贸区及国家有关部委支持我国融资租赁业务"走出去"的政策落地，有利于鼓励我国融资租赁公司参与国际租赁交易活动的信心。尽管目前中国仍未签署《国际融资租赁公约》，笔者认为随着我国跨境租赁业务的繁荣，伴随而来的国际交易纠纷和交易风险不可避免，消化借鉴《国际融资租赁公约》和《租赁示范法》的法律规则，开展对国外融资租赁交易条约的商事适用的研究学习，对于我国立法和指导我国融资租赁公司开展跨境融资租赁业务是非常有必要的。
（三）税收制度的优惠
关于税收的优惠政策，方案中明确规定：为鼓励和支持试验区的租赁公司所设立的项目子公司，直接将项目子公司的境外租赁业务纳入出口退税范围开展试点税收支持工作；给予区内注册的租赁公司或区外在区内设立的专业 SPV 公司就境外采购 25 吨以上空载重量的飞机并租给承租人为国内航空公司的出租人有关进口环节增值税的优惠政策；对于进口融资租赁，由国内承租人报关的，承租人可向海关申请分期缴纳关税和进口环节增值税，并允许采取保证书的方式提供担保。税收的优惠政策对降低出租人的资金压力，增强国际竞争力及自身盈利水平均有一定的促进作用。
综上所述，笔者通过对我国融资租赁业普遍存在的法律制度现状，以及自贸区制度创新背景下区内独有和特有的融资租赁亮点制度进行回顾分析和归纳总结，以便整体上梳理我国融资租赁的发展现状，为进一步寻找当前存在的融资租赁法律制度问题做基础铺垫。
