第四章 传统社会调解的评价与反思
“历史”即为过去了的事情，“传统”即为早前发生过并与早前社会政治经济文化背景相适应的事务集合概念。但这样的表述也不完全，我们谈论到的历史必有这样一个特点：它通常与我们今天谈论的人、事、物有这样那样关系的过去了的事情。历史不简单是过去，就如我们法律发展史不简单是告诉我们过去发生的与法律相关的事件。传统调解根植于特定的政治、经济、文化之中，其之所以在我国得以长足发展，有其必然性。对于传统调解的评析与反思必须立足于当时特定的社会语境，应当从历史的角度让我们回视它过去，看待它的今天，思考它的未来，以辩证的态度考量传统调解之于特定社会情境之中的正当合理性。
第一节 传统调解之合理性与局限性
通过上文的分析我们获知：调解在我国具有深厚的历史文化背景，从古至今我们将其视为“传家之宝”情有可原。从相关研究中我们可以看出西方社会尽管也曾有过调解的历史，却终因缺乏坚实的社会文化基石而无法成为一种长久的传统而渊源流传。
一、传统调解之正当性
传统社会的调解它根源于我们源远流长的五千年文明，深深植根于我们人类生活情境。在当时的社会语境中具有正当性。调解这一纠纷解决方式的形成发展同中国文明的形成发展相伴而生，这种文明下形成的政治、经济、文化特性奠定了我国传统调解的文化意蕴与社会内涵。传统社会国家权力对于地方控制的薄弱，权力的集散性呈现出中央--地方的两个极端，司法与行政的一体导致的司法功能的弱化，地域的封闭等等传统社会的特征决定了调解在调和复杂社会关系中的优势以及作为社会纠纷解决方式的正当性。
其次，传统调解与儒家文化追求和人们的“和谐”、“无讼”价值观念的契合。正如学界所普遍认同的那样，它符合我们中华民族文化与社会心理，它对促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用，使得传统调解在当时社会中具有一定的正当性与合理性。传统调解形式多样、运用方式简便灵活，并且调解所蕴含的“和”、“效率”以及“实用”等普适性价值，也是我们立足于司法角度法治社会发展所追求价值目标。从上文的论述中我们可以从侧面看出调解充分体现这我们中华民族的价值追求，是人类合目的性的需要。
二、传统调解的局限性
就调解的本质属性而言传统调解作为传统社会的纠纷解决方式，其发源于自给自足的自然经济基础之上的传统宗法社会，决定了其具有不可避免的历史局限性。同时从其具体的运行过程来看，调解其“自由度”过高，与作为“准则”的法律在本质上相悖，其使用范围应受到限制。具体而言，调解的局限我们可以做一下概括。
首先，传统调解其发端于封建社会，在封建社会“义务本位”的立法、司法体例之下，调解作为纠纷的解决方式其最根本上所维护的是君主专制统治与封建伦理纲常。在这样的社会语境之下现代法治权利与自由意识淡薄，社会民众不是独立的权利人，而是国家机器的附庸。并且，传统宗族社会以伦理为纲的宗族法族规，讲求尊卑等级，极大阻碍了个人权利正当化进程。
其次，传统调解具有非程序性等特征。由于传统调解发端于传统封建礼教社会，其程序上有较大的额随意性与任意性并且调解者与当事人之间的并非出于相对平等的地位，调解本身强制性一定程度上压制了社会民众的自由处分权行使。
传统调解其形式与过程本身都具有伦理性，甚至在涉及宗族利益时进行非公开的调处。这与司法现代化之公开、平等理念相违背，阻碍了中国近代法制的进程。另外此种调解机制主观因素的涉入量较大，给予调解结果的不确定性增加。不利于司法之公平正义价值的体现。
第二节 传统调解之现代性反思
我们知道调解于我们国人而言绝不仅仅是一种历史的沉淀和传统中的事实，它更是与我们当今的中国社会息息相关。正如有学者曾言：穿过历史的面纱与现实的纷繁，我们可以透视出调解之于当代的悲喜。在现代市场经济条件下社会关系越来越复杂，人们的利益冲突会越来越明显，数量上也呈现出日益上升趋势。
而社会的发展却对于人际关系的和谐、社会的和睦以及社会秩序的有序有较高要求。从上文的描述中，我们可以看出调解这一纠纷解决方式恰恰具备了上述维持社会不断发展的各种功能。那么结论显而易见，作为纠纷解决方式的调解在当今仍然有其重要作用。但问题在于，在中国古代社会行之有效的调解，在熟人社会逐渐消失的近现代社会中，在农业社会逐步让位于商品社会的中国社会乃至于富于法治传统的西方社会为何纷纷热衷于调解？现代中国有关调解的法律规定可谓完备，然而在司法实践过程中调解的弊端却不鲜见。另一方面，法律对调解所变现出来的热衷程度始终不减，这一系列的现象都值得我们深思。
一、传统调解形式的现代流变
在当下中国社会的调解主要表现为法院调解、人民调解、刑事和解、行政诉讼和解与劳动争议调解这五个方面，但是目前占主流的只要是民事纠纷方面的调解，主要表现为法院调解和人民调解。故而法律层面上主要的规定乃限于民事纠纷的调解。本文对调解的研究也仅局限于民事纠纷层面上的调解。我国当代调解制度呈现两个方面。一个是法律层面的完善，主要表现为《宪法》第 111 条规定在村民委员会、居民委员会设调解委员会调解民间纠纷；2010 年 8 月国家颁布的《人民调解法》；2012 年 8 月份《民事诉讼》法第 122 条和第 133 条第二款的修改形成了调解在第一审程序中的全面覆盖。另一方面是通过政法法规、规章制度建立健全大机制，十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题决定》指出要特别加强在有关部门、单位、行业系统的调解组织建设，在征地纠纷、医疗纠纷、环境保护、知识产权等矛盾多发领域建立调解机构。党的十八大提出要完善调解联动的工作机制。
虽然如此，当代中国随着经济发展的进一步深入，民众权利意识普及深化，司法的体制的逐步完善，纠纷解决方式也在发生变革。转型社会体制下，人们越来越习惯接受用诉讼和仲裁方式解决纠纷。调解在这样的情境下是否还应被继续尊崇呢？古老的解纷方式在当代如何进行创新以适应新时期的社会转型？
二、传统调解之于当代存在的正当性基础
人类进入二十世纪后，激烈的市场竞争和高度的工业文明带来了一系列的社会问题。如劳资关系的紧张，社会弱势群体利益的受损，周期性的经济危机以及自然环境的污染和自然资源的危机等等。这些问题严重损害了社会公共利益，阻碍了经济社会的可持续发展。而传统的个人本位的私法和国家本位的公法都无法解决这些难题。于是便出现了通过国家权力干预经济生活，以解决市场化和工业化而产生的社会问题的第三大法域---社会法。①需要明确的是，现代社会对公法与私法二元法律结构的挑战，公法私法化和私法公法化的发展趋势以及既非公法也非私法的社会法的出现，这并未否认公法或私法在现代社会继续存在的意义。
也就是说，现代社会的法律结构中，需要在公法与私法之间增设一个新的，与其并列的法律部类即社会法。由此，古老的公法与私法的分类，在现代社会已经发展为公法、私法与社会法的分类。那么相应的对于纠纷与纠纷解决，如果说公力救济与私力救济的并存与传统的国家与社会二元结构也是相适应的，那么在今天融合公力救济与私力救济的调解纠纷解决的这一方式，就具有存在上的正当性基础。
中国正处于从传统向现代、从计划体制向市场体制、从人治想法治急遽转型的过程中，面临的各种深层次的问题和困难、冲突与纠纷频繁发生并且日益呈现出多样化、复杂化、扩大化、激烈化等特征。通过适当的途径及时有效的解决纠纷以及预防控制纠纷已经成为当代国家和社会面临的重大任务。同时，现代社会的纠纷日益复杂多样，建构多元化纠纷解决机制已经成为世界性潮流。
多元化纠纷解决机制中，调解占据核心地位。作为最古老的纠纷解决方式之一其优势显而易见。诸如有利于和平、彻底、一次性的解决纠纷，降低纠纷解决的社会成本，维系当事人之间的和谐关系，体现“以人为本”的纠纷解决理念以及自愿性、自治性、群众性、民主性，有利于保障秩序稳定与社会和谐等。特别是在目前利益主体多元化，纠纷冲突复杂化公力救济制度压力加重且体制尚不完善的背景下，作为民众解决纠纷和权利救济机制，调解的作用就更加值得重视。
三、当代调解的缺陷
当代中国社会构成的基础因素发生了翻天覆地的变化。传统调解是肇端于特定的社会情境之下，植根于特定文化传统之中，以利益的衡平为手段，以相应的社会权威为保障的较为完善的纠纷解决机制，有理念的支撑有经验的累积。当代的调解，在时间的流逝过程中其原有的色彩有一定的退化。
中国当代社会的调解相较于古代缺乏相应的价值理念的支撑。众所周知，纠纷解决不仅仅是定纷止争的问题，同时亦关乎到人们的行为原则以及与此同时形成的价值秉持。并且，在这种一以贯之纠纷解决活动中伦理与权力等级制度亦深入人心，社会秩序亦得以在行为规范和裁判规范的统一层面上，在政治信念和生活信仰的统一基础上得以维系。而当前的官方调解，其始终作为司法裁判的附庸而存在，甚至没有自己的文化理念，没有自己完备的组织和程序。更遑论民众根基，人群中甚至会有“厌调”①的情绪，更不消说调解观念的形成。②其次，就社会调解而言中国当代社会的调解相较于古代社会缺乏相应的社会权威使其为纠纷当事人所信服，不能真正意义上达到息讼服判，维护社会安定的重要作用。对于此，无疑是值得深思的。“权威”对于纠纷解决尤其是在去法律的这个“调解”式的解决方式至关重要。权威的重要性在于取得纠纷双方的信赖以及吸收双方由内心偏见而产生的不满。在我国，不论古今一方面我们程序方面的构建相当不完善，另一方面我们有史以来对实体规则的偏爱也必然削弱对程序的信赖。故而真正的社会权威对于纠纷解决之调解作用的实效发挥就显得尤其重要。
中国古代尽管是中央集权的社会，但是在行政规划只到县一级以及对父权的积极维护的背景下，社会权威的形成具备了形式和实质的条件。即以父权而衍生开去的族权、乡绅权甚至是各种超越血缘关系的团体权威。而这种社会权威的形成无疑拓宽了社会纠纷解决的渠道以及提高了纠纷解决的效率。古代的民事纠纷，大概百分之九十五以上都是宗族解决。可以说古代的纠纷解决机制中，政府出于一种被弱化的状态。
反观当下，在民主的氛围中大抵由于人民当家作主之意识的日益增强，各种社会权威日趋消散，社会各界所有权威信赖都涌向政府。①然我国目前社会人口众多，且利益主体多远，权利意识增强，一时之间“纷”云四起，加之社会转型来袭。政府忙于招架却应接不暇，长此以往便是越信越不得信，矛盾久拖不决，日积月累，整个社会秩序便时感愤怒。十八大主张要完善人民调解、行政调解、司法调解联动的工作机制。其实从实效上看，根本谈不上联动。因为说来说去这三种调解都具备国家势力主导，权威来源的同一性导致了这种调解格局的单调，故而其有效性是值得怀疑的。②我国各界空有主张调解制度积极的姿态，但是却没与之相匹配的力量为支撑。
第三节 现代调解制度构建之完善
上文笔者对调解之于现代的正当性进行了阐释。笔者认为传统调解与现代法治社会并非相悖，且传统调解之于现代土壤中的改造与创新已有成效，如各个地方媒体所报道的各种民间调解，但是在市场经济基础上坚持“权利本位”的民主社会，必须对调解进行完善以适应现代社会发展的要求。
一、调解观念之现代转换--法治调解科学思维
上文中笔者对于传统调解的缺陷已经进行了简要的阐释。在传统社会由于社会条件各方面的制约，使得当时的民众在社会与政治问题上诉诸于人性与人心而非求于制度，诉诸道德而非求于法律，这是我国古代政治法律司法的最大特色。但亦是我国古代传统社会的最大悲剧所在。
马克思主义哲学矛盾观点分析告诉我们对于矛盾与冲突必须将其一分为二进行综合思考。正如有的学者对于人性的阐释，圣人再高尚也不可能毫无嫉妒之心、利己之心等恶性。斗宵之人再道德败坏，也不可能全无爱人之心、同情之心等善性。只不过圣人的善性极多而恶性极少，斗宵之人的恶性极多而善性少罢了。我们说社会的“和”与“争”亦是如此。对于“和”必须进行理性的审视。和谐的终极根源在于事物的内部对立面的矛盾，我们传统社会追求“和”,而轻视与鄙弃早就和谐的和谐的矛盾与冲突，我们说如若一个民族片面强调与追求“和”,这是哲学上的一大缺陷。这容易使得一个民族走向偏执，不利于民族的长足发展。
同时，执着于“和”文化与理念，带来的法观念与思想上的偏狭会束缚法治的全面发展。对于法制与诉讼的片面厌弃心理，对于“和”的片面追求两种极端性思维其本身违背了哲学思维，不利于法律尊严的树立。过分倚重于伦理道德的调解在一定程度上会阻碍人民对于法的信仰。因此，对于传统调解之现代构建完善其起点便是对于调解观的哲学化、现代化、法治化。笔者认为现代调解完善关键在于有一种包容的法律制度可以给予调解一个既可以随心所欲又不逾矩的空间。如霍布斯的自然法理论认为的那样：从每个人的自然诉求出发，这种诉求不依赖于任何现在的法律、义务，相反这种诉求本身就是法律的全部。①调解应是具备法治哲学思维的宽容制度。
二、调解方式的现代完善--权利型调解
（一） 尊重纠纷主体合意选择，发展自治型模式的调解
传统调解理念以“和”文化为基础，强调“礼”之运用，涉及到国家对于社会的政策策略等。传统调解可以说都暗含着国家控制的因素，而非当事人追求程序利益的“自主”选择。当今社会是市场经济社会，意思自治成为人们行为所尊崇的规则与范式，在市场经济条件下我国的法治进程也在不断推进，在法律领域当事人的权利意识--实体与诉讼权不断增强。对于权利只有当事人才可进行自由处分。这意味着当事人有权选择纠纷的解决方式，有权决定是否达成调解合意。因此，不同于传统社会，现代社会调解的正当性基础在于合意。尊重当事人的合意，保护当事人的权利； 保障纠纷当事人对其利益有处分自由且杜绝国家干预。有条件的在传统调解文化释义中融入“自治”的要义，发展自治型模式的调解。
（二） 以科学的思维方式与合理的方法进行调解，保障调解效率
在调解的实践中注重其实效与相应的制度保障。现代化社会生活节奏加快，注重“效率”应当是现代司法的应有之义。虽然传统调解有“效率”内涵但对于有些案件过分依赖调解则会过犹不及从而折损“效率价值”,迟到的正义是非正义，对于纠纷的发生若存在调解的空间则应当在尊重当事人自愿基础上进行调解，若不能调解就应当判则判，如此调判结合才可满足现代社会对“效率”的需求。
