第二章 中国传统调解概述
调解作为一个名词历史悠久，其作为纠纷解决方式与手段为古今所推崇。研究调解自离不开其所蕴含的且古已有之的内在意义。调解它的独特内涵也在一定程度使得它在与其他解纷方式的比较中凸显其优势地位。以下笔者将对调解这一根植于中国传统经济、政治、文化基础上的纠纷解决方式进行语义背景与其所代表的特定行为之历史情境这双重层面的分析。只有对其进行全面阐释方可通过观察其实践而寻找现今调解其在其理论的不足与缺陷。
第一节 传统社会调解的概念厘定
对事物的认知始于对该事物概念的界定。要对中国传统调解进行概述，我们必须对调解进行追本溯源加以分析和阐释。在概念厘定的基础上再对中国传统调解进行内涵与外延上的界定是深入认知调解这一历史悠久的纠纷解决方式的前提和基础。我国传统调解的形成发展同中国文明的形成发展是息息相关的。中华文明的政治、经济与文化的特性都在一定程度上奠定了我国传统法律制度的基础特性。任何文化现象、任何制度的起源与发展，都是历史自然进化的产物。
一、调解的词源探析
调解，作为纠纷解决方式之一根源于一定的社会经济政治与文化条件。调解在中国的历史尤为悠久。先秦时期，孔子云：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”,此为后世中华法系数千年调解指导思想之发端，亦是当代调解制度的历史起点和逻辑前提。明有宋濂书《故江南等处行中书省左司郎中王公墓志铭》，曰：“诸暨戍将谢再兴与部帅王甲有违言，几致乱，上令公调解之。”;清有黄钧宰载《金壶浪墨·石城桥夷人》，言：“夷人遽前殴生，众方调解”;近有老舍《茶馆》第一幕：“那年月，时常有打群架的，但是总会有朋友出头给双方调解。”而今天更是将调解作为一项司法制度在社会这各个因素一错综复杂的情境中发挥其效用，调解纵贯我国历史古今。
二、调解的概念分析
众所周知，任何时期纪录下的民族或民众的法律只不过是一种一直存在变化着的文化演化过程的静态表象。假如法律不在它所赖以存在的社会历史范畴中加以察看，那么法律作为一种社会现象是难以了解的①。然我们都知道任何法律文化背后都有一些观念的指导，我们可称之为意识形态或价值判断。调解这一解纷方式其作为一种文化观念下的产物，对其研究我们必寻觅其根源及其流变过程，进而对其价值进行界定。正如韩秀桃教授曾言我国明清时期徽州民间纠纷的解决方式与过程是一种独特的法律文化现象，他在研究过程中并以此为对象对于纠纷的解决进行了详尽严密的论证研究。在研究过程中他发现在明清时期，民间纠纷的解决其法律的“文本意义”和“实践价值”相去甚远，尤其是在社会意识层面。
即普通民众在日常生活行动中所遵循的“法律”和所反映出的意识倾向与官方所倡导的法律意识存在一定的背离。这也让我们不得不去深思传统社会其本身所具有的天然的特殊性以及在此特殊情境下所形成的纠纷解决方式--调解这一现象的独特属性。
无论是在纠纷解决方式较为落后的传统社会还是在当今诉讼程序较为发达的现代社会，以国家为主导的公力救济方式在数量上不可能对所有的社会纠纷进行调处，在效用上以国家强制力为后盾的公力救济方式在特定的场合与背景下不能达到有效解决纠纷、平息争端的效果。纵览历史各个国域纠纷的解决都有其特定的诉讼外的纠纷解决方式。调解，在一定程度上介于公力救济与私立救济之间。
可以说是一种纠纷解决的重要方式。关于调解的内涵其概念表达比较多。关于调解，有的将其定义为第三方旨在促进争议的解决而进行的干预。这种干预通常是非对立性质的干预，第三方的介入来帮助当事人达成一种自愿的协议。此时的调解不涉及纠纷事实方面的调查而仅仅关注的是达到协调双方争端的这一效果。②牛津法律大辞典则将调解定义为一种寻求雇主与雇员争议的程序……为了此目的的实现而特意建立相关的机构或者任命特定的人员。但是该机构或该特定个人仅仅是在纠纷产生时将纠纷的双方主体召集于特定场所，以求影响纠纷主体以致纠纷解决③，从这一概念我们不难看出，此时的调解仅仅是一种抽象意义上的威慑而非具体解决纠纷的举措。我国学者范愉认为调解主要是指在第三方的协助下进行的、当事人自助协商性的纠纷解决活动。④美国学者戈尔丁对于调解其从法律哲学上进行阐释，他认为调解是一种“类法律式的解决纠纷”,此种方式必须区别于纠纷当事人之间的协商或者谈判，必须包括第三者在内。戈尔丁还认为这种纠纷解决的方式必须是对当事人之间具体权利、利益所进行调整实现解决纠纷的目的。⑤对上述例举的四个调解概念进行分析，我们看出：第一，调解其在不同文化背景下其具体举措不同。第二，不同政治经济背景下的调解其所侧重的纠纷解决目的不同。上文笔者从调解概念进行分析，明确了调解的一般概念，那么传统调解的内涵应当如何界定？下文笔者将对传统调解进行分析。
三、传统社会调解之内涵
论及传统调解这一解决纠纷的方式，我们有必要对于传统社会纠纷进行定义。对于“纠纷”的界定问题不同学科有不同学科的看法。然而不可否定对“纠纷”本质的认识问题乃是争端解决问题的关键。从纠纷的本质出发研究调解也是学术界的传统路径。对此，笔者有必要对“纠纷”一词给出一个符合本文主题的认识。传统社会纠纷乃是一种自我意志受阻后的意欲将自我意志凌驾于对方并付诸行动的一种冲动状态。而传统调解正是为了抑制此种冲动的手段。
对于概念内涵的理解才能更全面的理解该事物。同样对于传统调解这一概念更是如此。概念的内涵主要是其概念对于该事物的特有属性的反映。语言其本身就具有模糊性与多义性的特征，作为语言子系统下的法律语言此种缺陷亦不可避免。而法律的稳定性与确定性又必然对法律语言的准确性提出要求。因而，对于法律概念表达，往往采取一定的法律技术将具体现象的概念与具体的社会语境相联系，避免概念上的不周延性。此种人为设计产生的对应关系，可以称之为对于社会现象的“格式化”.正如哈耶克所指“人类社会中存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果”.①对于调解在不同的研究背景下，学者对其界定的含义侧重点不同。传统调解与传统文化相涉。理解“调解”之内涵必须以历史的角度为切入点。历史让我们回视过去、看待今天、思考未来，给我们一个独特角度来认识、评价我们过去的法律文化观念现象，评估并完善今天所面临的法律现象，进而让我们能够比较准确看到我们所面对的这样一套法律制度背后的法律观念、法律思想、法律价值其原意为何？应该有一个什么样的发展变化？
传统社会生活状态下的调解其原意在于调息纷争、缓和紧张关系、利益衡平以至国定民安之秩序②。又将调解称之为调处、和对，在不同利益主体发生矛盾纠纷时，由第三者依据一定的规范包括传统社会风俗、习惯、乡民规约、法令等对当时人进行说明、教育、感化，进而进行说和、劝解，从而使双方的纠纷主体互谅互让、协商解决纠纷最后达到息事宁人、和睦相处，维护社会稳定的目的。
古人常言：家和万事兴。“和”即调和、和谐，此句的最终落脚点在“兴”,和的最终目的在“兴”.“和”仅仅是这一目的前提条件，到此我们可以下一个这样的定论：在传统社会中，人们就其小家范围之内求“和”以“兴”,最终追求惟一“利”而已。以此类推社会亦是如此。而在得“利”上就不得不依赖于良好的社会秩序与环境，那么我们就要竭力避免因缺乏适当的社会调控手段而导致社会生活因无组织、无秩序而处于混乱不安的状态之中，以至社会有机体的溃解，更遑论求得“利益”.这样，我们可以得出这样一个结论：调解原意乃是一种为追求秩序乃至双方当事人间达成利益的妥协。争锋相对的双方其个人利益衡平、妥协实是为了获取更加长远之秩序利益上的妥协。
上文笔者拟对调解其涵盖与原意做了简单的界定。这种界定并不是凭空得来、空口无凭的妄言，有学者曾言：任何一个有其效益的实体制度的产生，往往包含着一种文化解释，特别是一种社会的主导文化或是主流文化的解释①。在中国，传统社会生活状态下的调解制度何以形成？我认为除了将着眼点置于文化和社会因素之外还要注重人类其自身特性。传统社会的调解它是植根于特定的文化、根源于特定的社会基础且立足于人类其自身的。
第二节 传统调解产生与发展
法律的源起是由社会生产力的发展决定的。法律它经历了从习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。人类进入文明社会以后，从总体上看法律的发展历史是由低级不断向高级发展的过程，其内容涵盖范围、立法技术水平、文明程度在经历自发性发展以及法律移植在不断提高。从古代的奴隶制法、封建制法向近现代的资本主义法、社会主义法发展的历史。若按照法律进化理论，法律不断进步的规律表现在它从自然经济的法向商品经济的法、从义务本位的法向权利本位的法、从专制的法向民主的法发展。作为意识形态领域内的法律尚且如此，那么作为社会现象的调解这一纠纷解决方式在每个时代背景之下定会体现不同的时代特质。“每一时代的理论思维，从而我们时代的思维，都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容”.纠纷的解决其直接目的是在于平息纷争。
不同的社会背景、不同的研究思路将纠纷解决赋予了多种含义。有的将纠纷解决与社会管理相关联，有的将其余社会成员权利相联系，更有甚者直接将纠纷解决上升至国家治理的高度。笔者认为纠纷解决其本身就是一种社会现象，可以说是与司法领域相关的社会现象。对于纠纷解决的探析需要联系具体社会情境之下的司法体例与法制思维。作为本文主要研究对象--传统调解，对其研究必然应当对其产生的背景进行分析。早期人类面对各种纠纷，以调解作为定纷止争的手段被广泛的加以运用，这有其历史必然性。近代法治进程的不断推进，民众知识水平的不断提升产生了以诉讼方式为主体的多元性的纠纷解决机制。在这样的认知下，我们必须对传统调解进行追本溯源的分析。
一、纠纷解决之调解传统初始--尧舜禹时代
在我国调解作为纠纷解决方式的历史悠久。简言之，我国具有调解息讼的传统。饶舜禹时期是我国调解息讼传统的逐步形成时期。《史记·五帝本纪》说，帝尧“能明驯德，以亲九族，九族既睦，便章百姓。百姓昭明，合和万国”.又说虞舜“耕历山，历山人皆让畔；渔雷泽，雷泽上人皆让居；陶河滨，河滨之器皆不苦窳。一年而所居成聚，二年成邑，三年成都”.从这些记载来看，尧舜禹时期，帝王都有善于教化百姓，化解矛盾的特殊才能。再如尧舜时期《韩非子·难一》记载“历山之农者侵畔，舜往耕之，期年而亩正”,可见在远古时期调解的萌芽就已经出现。
二、纠纷解决之调解制度的形成--夏商周时期
在我国奴隶社会，法律较多的就是关于刑的规定。而夏商周时期的大部分纠纷多表现为我们当今的民事之列，这也使得调解息讼成为我国传统纠纷解解决方式成为必然。准确而言，制度形式下的传统调解应始于西周，周朝的调解制度是以周礼为调解原则，以明德慎罚为调解的指导思想。据考证，在三千多年前的西周官府中，就设有“ 调人之职”,“司万民之难而谐合之”的官职，这一官职的设立专司调解纠纷与平息诉讼，最终达到维护社会秩序的目的。
三、传统调解制度的确立发展--封建王朝时期
在进入封建社会后，自《法经》开始，每个封建王朝都在前朝法律的基础上制定自己的法典以此作为地方司法之依据。秦汉时代，因秦朝建立郡县制，只有县级以上官府才享有审判权。乡以下的基层组织只承担调解民间纠纷、宁事息讼的任务。同时由于秦汉时期儒家文化与思想精神在社会中的地位颇高。汉朝提出独尊儒术之思想。而儒家“无讼”的理想境界在当时为世人所崇奉。这都为传统调解之制度定型提供条件。到了唐宋，唐宋时期主要沿袭秦汉之制，县以下行政组织没有审判权，而乡里民间纠纷、讼事，则先由坊正、村正、里正调解，确立起一套比较完备的乡里调解组织。在司法实践中，官府对亲属纠纷、户婚田地等较轻微的案件，则由县令主持调解。到了宋代，调解作这一司法制度在我国封建社会得以正式确立。明清秉承了前代的调解思想。明代在乡、里以张贴榜文、申明教化的“申明亭”,由耆老、里长主持并形成制度，规定于法律。清朝，由于城市规模的扩展，城内手工业者组织也不可避免的遭遇到外来同行的冲击。因此纠纷日益增多，为了维护社会稳定，清代统治者非常重视调解相关工作。这也使得调解在当时日趋制度化和普遍化，例如在清代县、乡以下基层组织实行保甲制。十户立一牌，设牌头；十牌立一甲，设甲头；十甲立一保，设保正。牌头、甲头、保正的职权是治安、户籍、课税及调解民间纠纷。
对于调解，在上文我们已经对调解的相关概念进行了界定同时对于传统调解的内涵也进行了深入的分析。从目的上而言，调解旨在调和纠纷。从其具体实践运用上看，调解一般由第三者主持。从法社会学视角分析，我们说调解其作为解决纠纷的手段在解决纠纷过程中所依据的不仅仅限于法律文本本身，还包括“活着的法”、“起作用的法”,其内容涵盖面极广。大致与社会风尚理念相涉。具体而言包括道德规范、宗教规范、行业习惯、社会舆论等等。其特点主要表现为强制性较弱的规劝最终达到使发生纠纷的当事人之间息讼并以协商契约等方式解决争端的目的。但我们说调解作为纠纷解决手段，在传统社会语境之下虽然概念大多一致但是依据不同标准却可以做出不同分类。
第三节 传统调解的分类
对于中国传统调解方式的分类，按照不同的标准可做出不同分类。传统主流观点依据相关“调处人”的身份与地位上的差异可以将传统“调处息讼”大体上分为官府调解和民间调解两大类。官府的调处又可以再细分为官员的调处和官府在履行一定程序后的官批民调。民间调解在不同的朝代有不同的划分。以宋、明、清为例，在宋代民间调解分为友邻调解和宗族调解。明代调解非常完善，在该朝将民间调解活动通过立法进行规范；到了清代，清朝依据调解主持者身份的不同划分为民间调解、宗族调解、乡治调解及州县官府调解等。据清代《顺天府档案》中记载，宝坻县嘉庆十五年至二十五年中自理的案件 244 件，其中 90%的案件以调解方式解决。①从上述我们不难看出，调解主要就分为官府调解和民间调解且民间调解适用非常常见。
一、与官府相涉之调解
我国传统社会就其思想背景而言主要是儒家的思想文化占主导地位的封建社会。儒家思想其在古代立法、司法实践与执法的过程中影响深远。虽说“厌讼”思想是否在传统社会占主导学界学者观点不同，但是值得肯定的是厌讼思想在传统社会是确实存在的。孔子曾言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”儒家学说在司法上尊崇的是寓教于刑的伦理法制，主张以道德伦理以及统治者的以身作则来引导民众，使得民众以讼为耻，达到“闾里不讼于巷，老幼不讼于庭”的和谐社会这一理想境界。这样的思想氛围一直延续至封建传统社会晚期。朝代更替，讼清狱结都被历代统治者作为考核地方官员是否合格的重要标准。因此，官府在遇到诉讼时，通常以调和劝解为主要的方式，以维持其作为地方父母官的权威，维持社会秩序的和谐与稳定，而非进行正当审理最后刑判。这也是我国古代的司法与行政合二为一的体制所决定的。与民间调解相比较，官府调解带有一定的强制性，也最具有权威性。官府调解之后，需要立有“无词状”、“和对状”申官存案，以示了结。在纠纷的解决中，官府的意见当然最具有权威。一些常见的史料中，对官员调解的案例有丰富的记载。第一种与官府相涉的调解是官员的直接调解介入，作为第三方对于纠纷进行调处。
例如在宋代，宋人梁陆襄在任阳内史时，有彭、李两家因纠纷诉至官府。梁陆襄受理后，将二人引入内室，而并不斥责他们，他进行的是和颜悦色的反复劝解。在梁陆襄的劝解下，“二人感思，深自咎悔。”随后梁陆襄又为他们“设置酒食，令其尽欢”.梁陆襄的做法收到了良好的社会效果：“酒罢，（彭李二人）同载而归，因相亲厚”.例如，清代雍正年间广东省普宁县知县蓝鼎元受理的一起兄弟田产纠纷案。此案的起因，是当地百姓陈智去世后留下的 7 亩田地，他的两个儿子阿明和阿定为争夺这份遗产，相持不下，最后到衙门来打官司。如果按常规办案，事情非常简单，只需要将兄弟二人各责罚 30 板，将田产均分，即可了事。但是蓝鼎元没有采用这种简单化的做法，他婉转开导，启发兄弟二人的良心，终于达到了使他们相互谦让的效果。最后兄弟二人都决定不收此地，而把它作为祭奠父亲的资财，每年轮流收租，谁收租就由谁准备祭奠物品。结案后，两兄弟既高兴又感激，当堂拜谢而去，从此全家和睦，当地百姓都称赞蓝县令办了一件好事。①此案中，官吏并非对于案件的是非进行判别，而是以“情理”来劝谕和息。
第二种与官府相涉及的调解方式即官批民调。此种调解方式指官府在审理案件的过程中，如认为情节轻微不值得传讯，或认为事关亲族关系，不使公开传讯，有时即批令亲族人等加以调处，并将调处结果报告官府。如清代乾隆二十五年（1760 年），武定土司民那贡生死后，其遗孀安氏与唐氏相争，“各要独抚两子，掌管那家之业”,双方在亲友的支持下诉至官府。因此案牵涉极广，官府转而批示安家亲族“尔可邀请族亲，传齐头目，酌议妥协，联名具呈”.最后多方议定：
“安氏抚子显宗，唐氏抚子耀宗，两申氏各随子安身，不致失所。家业田产，安氏六分，唐氏四分。”调处结果上报官府后，官府又词批如下：“……既已各愿，即将田产家私妥协议照四六公平均配。写立合同送赴州署钤印，发给收执管业，日后永杜争端。”①清代巴县对彭尹民诉状上的批词，彭尹民因与彭学健坟山争端诉至县衙，县官批乡里：“应即秉公调处明白，取结销案”②。这种半官半民的调解方式在我国传统社会也发挥了重要作用，此种调解方式由官府与民间共同完成对于同一案件的处理，分为两个阶段将官府的正式审断与民间的非正式调处行为相结合。也有学者将此阶段称为“第三领域”③。
二、民间调解
民间调解可以分根据不同的划分标准进行划分。在上文讲述宋代至清代的调解时笔者已经进行分类。此处笔者进行简要归纳。在纠纷产生后，若根据当事人自愿协商，共同邀请第三方的亲属或邻居友人进行调和，或者作为邻居友人亲属的第三方主动干涉，说服纠纷的双方当事人消弭纷争达成协议和解的一般称为诉讼外的调解或称为乡邻调解，我们也将其称之为说合。此种民间调解多会形成一定的契约与协议文书，在古代徽州地区尤为如此。以下笔者将举一文书记载说明此次中调解方式。例：“借一为末之小事，而伤兄弟之大伦，是以邻居邀集苦劝，但将前后之事一应说明，二各自愿遵劝，永无生端。”④有关民间调解的古代资料搜集比较困难，其一是因为此类民间的细事很难载为当时的人们所重视而载入相关的典籍，其二即使有相关的史料进行记载其完整性和可考证性欠缺。这种情形也体现在另一种民间调解方式--宗族调解上。宗族调解样态下的调解主持人由整个宗族具有权威地位的族长担任。家族成员之间如若因利益或者地位等而生利益纠纷之时，宗族成员会请出权威的宗族族长进行劝导，此时的劝导仅仅是在纠纷当事人之间对整个家族利益进行重申而不涉及纠纷具体事件的调查，在进行劝导才开始让纠纷当事人进行当场对峙，调查纠纷事实，最后才是依据调查结果进行调处。在很多地区，一些大的宗族还将宗族调解作为纠纷解决的最优方式。例如有文曾记曰“凡劝道风化，以及户婚田土争竞之事，其长（族长）与副先听之，而事之大者，方许之官。”①据有关史料考证，在安徽桐城的祝姓家族典型的宗族，关于宗族内部事宜在《祝氏宗谱》中都有相关的记载。其中对于宗族内部纠纷的解决亦具有相关的明文规定：“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处，不得遽兴讼端，倘有倚分逼狹侍符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治。”而官府对于宗族调解这一民间调解方式以及宗族族长对于具体纠纷事件作出的决定都是予以认可的。
笔者在此处对于传统调解简要进行了分类，并对于相应调解方式类型出现的原因作出了简要分析。在下面的文章中笔者将继续对于传统调解正当性从法社会视角进行历史探源。
