第四章 中国法律解释体系完善路径分析
对中国来说，制度的法律移植已经是非常普遍的，然而纯粹的法律移植是不存在的。“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”①中国要想走向现代化法治化，就必须摆脱传统的“拿来主义”思维，而“制度适应性分析”则提供了非常好的规范分析框架。
第一节 法律解释的制度适应性分析
“制度适应性”的概念最早产生于经济学领域。1971 年，美国经济学家库兹涅茨提出了“适应性制度”的思想。另一位经济学家诺斯在长期经济增长的绩效进行考察之后，提出了“适应性效率”的概念，将制度的变迁与经济的变化相联系。经济学上的制度适应性主要指制度随着经济变化而进行调整的适应性，包括两个方面：一是制度内部不同方面之间的适应，这里的制度被具体划分为正式、非正式制度；二是制度选择与制度环境之间的适应。这里的制度环境主要是经济变迁。好的制度能够促进经济的平稳发展，是可以达到各方平衡的“帕累托最优”.②在这里，借鉴经济学领域的“制度适应性”概念，认为研究法律解释的制度适应性是指整个法律解释制度层级体系中的各项制度安排能够相互适应，共同促进法律解释规则的适用，并能够随着时间、环境和形势的变化进行灵活的调整，也即每一项制度安排都要使整个制度体系的效果达到最优状态。为了便于分析，将法律解释制度的结构体系分为解释主体、解释形式、解释内容等三个方面，分别论述其相应的制度适应性。这对于指出现行法律解释制度的不足和提出未来展望有重要意义。
一、中国法律解释主体的制度适应性分析
在中国法律解释制度下，主体问题往往因为涉及到权力配置而常常引起正当性争议。权力本身与利益捆绑在一起，而法律解释权却经常被政府部门视为职责内的一部分，这实在令人费解。或许因为法律解释权本身具有法律适用性，所以被政府部门认为只要有法律（广义）③的制定权，就有法律的解释权，而上至全国人大，下至乡镇政府，几乎每一个政府机关（广义）都有权制定规则。当出现需要法律解释的情况时，往往也移交规则制定机关，或者将需要解释的法律情况报告给上级司法机关请求法律指导。从这种情况看，政府（广义）①实质上只是处于“办好这件事”的思维中，也就是个案思维，认为只要这个案子审理没错就行，而很少顾及到制度上有无需要改进的地方。而对于法律解释的处理，也会抱着一种“侥幸”心理，认为任何法律规则基本上都可以明确无误地适用，需要解释的地方主要是在疑难案件中，而这些案件也主要由上级法院管辖或者可以申请上级法院提审等。所以，在基层法院中基本看不到法律解释的案例存在。
一旦社会中认定法律解释的任务主要由规则制定机关或者上级司法机关进行的话，法律解释的主体也就确定了。那从现在来看，这样的法律解释主体配置是否具有制度的适应性呢？如果从主体层面来看，法律解释权既归属于原规则制定机关，又归属于法律适用机关，看似两条线并行不悖，但是实质上是非常冲突的。
从法律解释的效果就可以看出来，这两个解释权的行使后果都是让各自的法律解释具有溢出效力，也即普遍约束力，这也是法律解释作为一种权力所带来的利益。
如果恰好真的对同一条文作出了两个不同的解释，这就给法律适用者和参与者带来了很大的难度。而对于这个问题的解决就是权威通识，也就是说谁的权威大就采用谁的解释，那么对被放弃解释机关会产生什么样的影响呢？这就给了社会普遍的暗示，法律解释的权威在于解释机关的权威，另外没有权威的解释机关就只好退而求其次--仅仅立法而不愿释法了。
无论法律解释权在法律规定上如何配置，研究过程中尽量都以实证作为基础。
从中国现状来看，法律适用机关（主要是司法机关）的法律解释权威要高于规则制定机关的权威--这里不讨论这种权威形成的原因是公众的普遍误解还是有别的什么因素。可以发现，与司法解释的数量相比，具有“正统”②法律解释权的人大系统仿佛始终处于“沉睡”状态。这就是解释权的冲突造成的。
二、中国法律解释形式的制度适应性分析
法律解释的形式，是与法律解释的内容相对的，指法律解释的外在表现。主要包括对法律解释的文件如何命名，解释的程序具体要包括哪些要件等等。
（一）法律解释的命名
对于法律解释的文件命名涉及到名称的问题。全国人大常委会第一次行使法律解释权是 1996 年第 19 次会议通过《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。自此因为全国人大常委会召开的次数与实践中对法律解释的需求不能达致平衡，导致很多法律解释的文件都是直接由全国人大常委会的法制工作委员会作出的。法工委主要采取书面答复的方式，也兼有电话答复的形式。可见不仅在形式上不能符合一般法治的严格书面要求，而且在效力上也存在不少质疑。全国人大常委对于法律的解释存在“授权”解释的情况，一般命名为“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”等。比如《商标法》第 42 条规定：“本法的实施细则，由国务院工商行政管理部门制定，报国务院批准执行。”而《商标法实施细则》第 49 条规定：“本实施细则由国家工商行政管理局负责解释。”类似的还有《经济合同法》的规定。周旺生教授曾说：“权力执行者是无权把授予自己的权力再转授其他机关的，这是一个基本规则。”①并对 1981 年《决议》提出了合宪性与合法性的质疑。
最高司法机关法律解释的名称主要是“意见”、“解答”、“规定”、“决定”、“批复”、“答复”、“通知”、“办法”“复函”、“函”、“纪要”等，可见其名称的多样性，从而也可推知其内容的广泛性。实践中还存在联合解释的情况，对权力的制衡理念相冲突。②
（二）法律解释的程序
对于全国人大常委会解释法律所遵循的基本程序，立法法第 43 条对提出法律解释要求作了规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。”这属于法律解释的启动程序，从学理上讲，接下来的程序与法律的立法程序近似，应当包括：其一，提出法律解释要求。其二，全国人大常委会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常委会会议议程。其三，法律解释草案经常委会审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。其四，法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员的过半数通过。其五，法律解释由常委会发布公告予以公布。
③所以，对于法律解释的启动，认为是从被动接受解释要求开始的，而非主动接触法律适用过程了解解释需求。
最高司法机关法律解释的程序因为其作出内容的不同而有差异，不仅最高法院与最高检察院可以联合作出解释，甚至与国务院及其部门都可以联合作出法律解释。另外，实践中最具争议的案例指导制度与法律解释的作用“不谋而合”,实际上发挥着“以案释法”的效果。案例指导制度的则又遵从另外一种程序。
三、中国法律解释内容的制度适应性分析
法律解释的内容主要是法律规定的或者职责范围内的活动。立法法对于全国人大常委会行使法律解释权的规定中，其内容是对由其本身制定的法律所进行的法律解释，也对由全国人大通过的宪法和法律享有法律解释的权限。相比来看，最高司法机关的法律解释内容相对丰富，从对法律解释的命名上就可见一斑。张志铭研究员曾把最高司法机关作出的法律解释的内容分为四类。
①在内容上，所谓的法律解释其实已经具有立法性质。比如实践中出现的多种类似“关于贯彻执行（法律）若干问题的意见”等文件，几乎是对法律的另一个具体化的翻版，造成法律被搁置，而司法解释非常“畅销”.法典本身总是具有抽象化的特点，概念上的不确定以及适用条件的模糊或者法律漏洞往往导致会出现法律解释的需求。这种法律解释的需求是正当的，对中国法治化过程所产生的影响就是面临着法律统一适用的问题。而法律解释的内容必然脱离不了实践的需求，从而走向统一解释的模式。案例指导制度很好地回应了这种解释的需求，因为它既是对实践发生的案例的总结，又具有普遍的“溢出效力”.而全国人大法律解释权的性质主要定位为“法律监督权”.
第二节 专门法律解释机关设立的必要性
一、法律解释的内在规律要求
法律解释不同于一般意义上“理解”,首先法律调整人的行为，而规则的出现其实设定了人的行为模式。正如制度法学强调的制度事实表现为一种确信一样，也即“我相信你相信我所相信的”.法律解释是对法律规则的进一步阐明，实质会涉及利益的衡量、价值的导引，最终引发行为模式的调整。尤其在一些解释方法中，目的解释、扩大解释或者缩小解释都会不同程度地影响到法官的自由裁量（量刑）甚或案件性质（罪与非罪，此罪与彼罪）的不同判定。这样看来，法律解释看似对法律的“表面解读”,实则蕴含了法律本身的运行规律。如果不能很好地约束这样一种权力的存在，就很可能导致法律制度的混乱。在法律解释权的配置上，多机关解释的情况很容易加大解释的成本。
②而且行政法律法规中存在普遍的逐级延续解释的情况，以致于在地方上实行的往往是“对解释的再解释”,导致地方与中央的法治分化。如果每个地方都有各自的解释条款（除了经济特区、少数民族地区等以外），那么所谓的法治统一就只是口号而已。这也是法律解释体制的立法设计之不足的一点。法律解释体制设立之初是为了顺应实践的需要，而现实中法律解释立法上的滞后严重制约了法律解释实践的发展，同时实践出现的种种法律解释的运行缺陷也拷问了现行法律解释体制设计的合理性。
二、法律解释机关利益博弈的需要
法律解释权的配置是按照一般独立的权力进行配置的，而现行法律解释权却附属于机关的职权之内，这是造成多元解释的根源。法律解释主要是法律适用的活动，其权力设置首先应当指向法院。而全国人大常委会的法律解释权具有监督性质，且是政治体制的正当性体现，需要进行保留，但必须对其解释权的内容和形式进行严格限定。地方行政机关所享有的解释权与立法权几乎无异，很多缺乏法律的正当性依据，并且极易损害上位法的权威，其所谓的行政解释权只是冠名而已，并非实质上行使法律解释权。由于中国的最高司法机关在宪政设置中就包括最高法院和最高检察院，但是鉴于检察院本身代表国家公权力参与到刑事诉讼中，不宜直接进行法律解释，必须始终要保持法律解释机关的独立性，中立性以及制衡性。这样的情况下，实践中联合解释的情况也是不为提倡的。①
三、法律解释与立法衔接的紧迫性
法律解释是对于法律适用的解释，因此是与立法不同的一项法律运行活动，但这并不是同意法律解释必须脱离立法意图，因为过分注重法律解释会导致立法权被搁置架空，损害立法权威，主张在解释的方法上以字面含义为主，兼顾探讨立法意图。现行法律解释体系松散，没有立法的监督也不存在解释监督的情况，隔离了法律解释与立法的关系。这种“脱节”的情况使得法律解释没有呈现体系化，司法权固然独立于立法权，但是在法律解释这样一个中间桥梁上仍然各行其道，显然不是有效的机制设置。在法治程度发达的国家，“三权分立”使得立法权与司法权之间既相互独立又相互制约，形成有效的监督机制，保证法律解释的体系化统一化发展。而在中国现行体制出现这么多问题的情况下，有必要遵从现1元多层级解释的混乱局面，更重要的是理顺法律解释的权力归属，准确定位法律解释的权力性质，统一行使法律解释权，防止法律解释主体的越位，方便全国人大常委会监督法律解释工作。
第三节 中国法律解释法立法的必要性及建议
中国的法律解释体制的立法依据主要是宪法和立法法以及其他规范性法律文件。这些立法规定对于法律解释体制的建构来说都是框架上的，没有细化解释的范围和程序，而享有法律解释权的主体在行使解释权力的过程中有很多不规范的地方也是缘于法律本身的不规范。比如全国人大常委会的解释范围“法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的”与最高司法机关在实践中的解释对象（前述非常广泛）相重合，造成一种“谁解释都可以”的假象。这种法律解释职权不明的立法现状一定程度上解释了全国人大常委会实践中法律解释量少的特点。为使法律解释体制形成完善的、合理的、可操作性强的法定制度，必须制定法律解释法，以对法律解释进行统一的规定。
法律解释权的配置需要由一个机关统一行使法律解释权，实践中多元主体行使法律解释权的现象需要进行规制。全国人大常委会的法律解释权具有监督性质，是对统一法律解释机关的宪法制约，是必不可少的权力配置。专门法律解释机关的法律解释取代行政、刑事法律等的解释，并且其隶属于司法机关，实际上对于司法解释冲击不大，改革的可行性比较高。专门法律解释机关受制于全国人大常委会的宪法制约，这样的安排是对立法权权威的肯定，体现了“宪法至上”原则。
按照法律解释权的如此配置，法律解释的权限范围和运作程序就要重新进行界定。
一、法律解释权的配置
全国人大常委会享有监督性质的法律解释权；最高法院内设专门的法律解释机关；行政机关以及检察机关不具有法律解释权。按照这样的配置，法律解释的“行政”色彩减弱，监督色彩增强。一方面全国人大常委会对专门法律解释机关的法律解释进行监督。如果专门法律解释机关作出的法律解释出现诸如解释重复、解释冲突、解释疏漏、解释延误等情况，全国人大常委会可以督促专门解释机关进行法律解释问题的修正。如果专门法律解释机关作出的法律解释出现诸如越权解释①、越位解释②或违反宪政人权等情况，全国人大常委会可以直接宣布其解释的效力为无效，并且不具有溯及力。另一方面，专门法律解释机关在总结某些领域法律解释问题（主要是立法缺失或者立法不完善）的情况下，可以提请全国人大常委会或者相应立法机关进行专门领域的立法完善工作。这样既制约了法律解释权的无限扩张，也保证了立法的严肃性和正当性，目的是让法律解释促进法律的良性循环。特别指出的是，很多学者在“唯司法解释”论的影响下，主张顺应西方法律解释制度的演变潮流，认为法官具有法律解释权。需要看到，西方法官的解释权是建立在法律高度职业化的基础之上的，目前中国法官队伍正在成长中，入职门槛较低，很少专心研读法律体系，不适合直接配置法律解释权这样一项国家权力。
二、全国人大常委会的法律解释权范围
全国人大常委会的法律解释权具有宪政监督性质，应继续保持，但是对其解释的范围进一步具体化，主要还是站在宏观解释和解释监督的角度进行。这样有别于专门法律解释机关的解释权限。按照这样的法律解释立法思路，结合实际运作，全国人大常委会的法律解释范围主要包括以下几种情形：
（一）有关法律术语的解释对于专有名词的解释，可以放在立法的附则中，也可以另作解释文件。全国人大常委会有作此解释的先例，如 2002 年 8 月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第 313 条的解释》就对“人民法院的判决、裁定”进行了解释。法律概念等名词解释是为了理解法律需要的立法内容，尤其法律术语是构成制度事实的框架，需要统一解释。
（二）法定制度情势变通和地域变通解释宪法和法律的效力范围是广泛的普遍的，但也会有情势变通的需要，由全国人大常委会通过法律解释进行完善。全国人大常委会 1979 年作出的《关于省、自治区、直辖市可以在 1979 年设立人大常委会和将革命委员会改为人民政府的决议》，1983 年作出的《关于由对外经济贸易部行使原外国投资管理委员会的批准权的决定》以及 1996 年作出的《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》等就是属于此类解释。按照制度法学的观点，法定制度是由“创制规则”、“结果规则”和“终止规则”构成，每一项制度的存在有它的法定效力（包括对象效力、空间效力、时间效力）范围，而规则的变更就是对制度的变更，往往涉及国家权力的配置，因而需要慎重。同时，这类解释往往是在制度已经通过立法建构起来，只是需要临时补充或调整，不宜直接修改宪法和法律。由全国人大常委会进行变通解释可以在立法的严肃性和灵活性之间找到平衡，同时此类解释在适当的时候也可以成为立法提案，作为立法修改的预备。①在名称方面，尽管“决议”二字体现了规则制定过程的民主集中性质，但是为保证全国人大常委会法律解释的统一和正当，建议统一改成以“解释”作为文件的命名。
（三）其他涉及国家法律宏观层面不宜交由专门法律解释机关解释的情形以上总结的这三种情形是对《立法法》第 42 条的细化，而专门法律解释机关的解释范围就更加具体广泛。
三、法律解释权的运作程序
这里主要是指规范法律解释程序的细化和可操作性。为了避免法律解释的混乱状况，将法律解释权进行配置，实行了统一解释的目标，摒弃联合解释的权威不明、法治不严的现象，但是在法律解释过程中，却不能禁锢于法律文本。这是一个矛盾的过程，但法律解释为了权衡各方利益关系，不必要每个利害机关都签署解释文件。诚如立法的权衡利益机制，可供参照。
（一）法律解释提案法律解释主要是被动的，是对立法运行情况的反馈，必得有法律解释的提案权主体。法律解释虽然处于立法的下位，也是司法推理的“大前提”之一，与法律具有同等的法律效力，所以对法律解释的提案权应当进行限制。提案权从某种程度上说就是发言权，所以对提案权的限制不宜过严，对一些争议广泛的问题，可以放宽提案权，否则会在司法权和行政权的裁量方面都得不到统一，从而激化社会矛盾。法律解释从实践中来，只有释放与社会沟通的空间，才不会造成权力虚置。法律解释提案权主体应为公权力机关和有利害关系的法律个人或组织。
（二）研究拟订法律解释草案法律解释草案是参照提案的基础上，成立调查委员会组织调研，并由调查委员会、法律委员会和其他专门委员会拟订法律解释草案。宪法第七十条第一款规定：“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会受全国人民代表大会常务委员会的领导。”第二款规定：“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”可见，在全国人大常委会法律解释权运行中，可以要求相关专门委员会参与草案的拟订、审议等工作。而专门法律解释机关在作出涉及公共利害关系的解释时，也需要请示全国人大常委会的专门委员会。
（三）审议法律解释草案，提出表决稿为了保证法律解释的质量，法律解释草案的审议应当至少经过两次才可以提出表决稿。法律解释草案表决稿由解释机关的法律委员会根据审议会议意见进行修改后提出。列入审议议程的法律解释草案应当同时提出关于草案的说明。参与法律解释草案拟订工作的主体（包括调查委员会、法律委员会和其他专门委员会）都有权审议法律解释草案。
（四）表决法律解释草案参与法律解释草案审议工作的主体都有权进行表决，并且每个主体享有一票否决权。弃权或缺席不算否决。
（五）公布法律解释文本公布的方式应当选定为权威的媒介。不宜在多种报纸、网站等媒体上公布，以防出现公布不统一的现象，损害法律解释的权威性。
