第三章 中国法律解释的本土资源
法律的社会学意义在于能够为人们的相互交往和行为提供一种大致确定的预期。而法律解释表面上与之背道而驰，解释的方法呈现多样性特点，但要认识到法律解释的目的仍然是为法律的含义提供确定的答案。这种可预期的性质值得我们进行研究。在哈耶克的秩序观中，追求自己目的的个人之间会自发形成社会内在秩序。哈耶克认为，导向内部秩序的协调和谐，必定涉及一般性规则的问题，换言之，如果要达致社会的自我协调，那么社会秩序的参与者就必须共有某些规则并严格遵循这些行为规则。
①而学者苏力的“本土资源论”观点的论证也用到了哈耶克所谓“自生自发的秩序”这一理论。“研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”
②可见，苏力的“本土资源论”更加关注当代实践中非正式制度的形成过程和效果。研究法律解释的本土资源，必须了解法律解释领域的关键研究论题以及这些论题是如何影响法律解释理论和实践的。这里所指称的“关键研究论题”包括“法律解释权的配置”、“案例指导制度的地位和功能”、“法律解释的研究方法之辩”和“传统法官的法律解释思维”.
第一节 法律解释权的配置
中国法学家在法律解释研究中其实一直偏重于应用层面，即法律解释方法的使用原则和顺位等，针对法律解释权的配置研究是近几年才开始关注的。对于法律解释的密集研究，更加深化了研究的领域和深度，从而使得之前不被关注的法律解释权的配置问题成为学者进行研究的对象。
一、中国法律解释权的主体多元化
（一）法律解释主体的权限并行
谈及中国法律解释权的配置，首先想到的是立法解释、司法解释和行政解释，这种划分似乎已经成为毋庸置疑的配置方式。其实，按照回溯研究来看，这种约定俗成也是首先从规范意义上发展起来的。从 1949 年到 1978 年，法律解释权配置的框架是由《宪法》、《中央人民政府组织法》、《法院组织法》以及全国人大常委会决议等确立的。
③可以看到，在法律体系尚未完善，法制尚未健全的阶段，法律解释权的行使为最高人民法院做好审判工作奠定了良好的基础，这是由当时的法律状况决定的。在此基础上，又对当代中国法律解释体制进行了全面的规划。
1981 年，第五届全国人大常委会第十九次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“1981 年《决议》”），内容主要包括四项原则性规定：（1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；（2）凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；（3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；（4）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。1981年《决议》的这四项规定对法律解释权的配置起到“一纸定乾坤”的作用。一般认为，现行《中华人民共和国宪法》（1982 年通过）、1981《决议》、《立法法》（2000 年通过）、《各级人民代表大会常务委员会监督法》（2006 年通过）构成当代中国解释权配置的基本框架。此后中国的法律解释权在中央和地方有关部门进行了配置，中央以全国人大常委会为主导，有最高法院、最高检察院、国务院及其主管部门；地方主要是省级人大常委会和省级政府主管部门。
（二）法律解释任意授权
1.法工委实际行使法律解释权
全国人大常委会虽然是全国人大的常设机关，但由它解释的法律毕竟单一，一般是对宪法、基本法和法律（狭义）的解释，而且一般两个月举行一次会议，尽管比全国人大召开的时间频度多，但仍然不能满足实践中对法律解释的需求，于是经常性的法律解释任务就直接落在全国人大常委会的法制工作委员会（简称法工委）身上。但由于法工委并没有被法律赋予解释权，因而只能以书面答复、电话答复的形式，实际上这种没有法律规定的法律解释权在实践中却富有实效的现象是非常常见的。①学理中一般认为，这种具有法律解释性质的答复不具有明确的法律效力。但这也说明将常规性的法律解释权赋予一个并不常规的机关解释，容易出现权力的漏洞。
2.法律解释的主体不固定
全国人大常委会行使法律的创制权，但是其“实施细则”、“实施办法”等带有法律解释性质的条款都是由国务院、国务院主管部门、省级政府、省级人大常委会等制定，这就造成了一种“有权制定法律的机关没有权解释”的假象，与1981 年《决议》的规定有较大出入。当然，有学者认为实践中的这种做法与机关职责范围相关，进行这种法律解释似乎已经包含到了它们的具体职权当中了，而且在实践中也没有引起太大的争议，反而理论研究者常常苛责这种做法违反了法律的规定，也违背了“法律制定权与法律解释权不相分离”的常识。
3.司法解释成为主要部分
司法解释简直成了法律解释的“重灾区”,不仅解释权行使频繁，而且有“篡夺”立法权的嫌疑。如果按照 1981 年《决议》的规定来看，最高司法机关（在我国，包括最高法院和最高检察院）只能针对法律、法令如何具体应用的问题进行解释，然而在实践中大多数的司法解释是抽象解释，而且在名称上并非局限于“解释”,还有诸如“意见”、“解答”、“规定”、“决定”、“批复”、“答复”、“通知”、“办法”“复函”、“函”、“纪要”等等。因为中国的审级制度实行的是二审终身制（军事法院除外），所以最高司法机关直接经手具体案件审判的情况较少，一般到省高级法院就完成了审判程序（主要包括一审程序，二审程序，审判监督程序等）。这就是通常所说的“无权审判却有权解释”现象。由最高司法机关进行的解释或者是主动解释，如直接针对某一法律条文或某一部法律具体执行的规定以及司法工作具体操作规范的规定；或者是被动解释，如对请示、来函等所作的各种答复。被动解释一般个案性比较强，但是在答复的同时，最高司法机关会做类型化处理，从而看起来仍然是可以普遍适用的抽象解释。在司法解释的形式上，最高司法机关或者各自单独作出，或者联合作出，或者它们各自或共同与相关的中央政府主管部门甚至法工委联合作出。
中国法律解释权的配置无论在规范层面，还是在实践层面都表现出解释主体多元化的特征。这与西方两大法系法律解释制度的发展走向不太一样，正如有学者指出的，这是“有面目的法官”与“无面目的法官”解释的区别。法律解释权的配置上面，造成“有权机关几乎都有权解释”的局面与中国古代行政官僚兼“法官”的传统似乎一脉相承。
二、中国法律解释权的“监督”向度
对于法律解释权配置的传统看法是：全国人大常委会、省级人大常委会行使立法解释权；国务院及其主管部门，省级政府及其主管部门行使行政解释权；最高法院、最高检察院行使司法解释权。由此构成立法、行政、司法三个维度的法律解释权配置。这样看来似乎跟西方的法律解释权配置没什么两样，但实际上这只是表面意义上的观察。要看到，当代中国并不是奉行“三权分立”原则进行权力配置的，从新中国成立至今一直是以人民代表大会制度为根本的政体。中国体制下的全国人大常委会拥有的权限远比分权制下的立法机关拥有的权力广泛。现行宪法第六十七条详细列举了全国人大常委会的职权，共有二十一项，其中第二十一项是“兜底条款”,也就是说全国人大常委会的职权未来可能不止这些。而作为中国最高权力机关的常设机关，其拥有的权限是相当大的，因为从法理意义上讲，全国人大的权限是人民授予的。人大的职权主要由两部分组成，第一部分是它作为集中行使民意的权力机关，需要将抽象的政治权力转换为具体国家权力，如立法权、行政权、审判权等，并分别授予不同的国家机关行使。人民代表大会制度从根本上说明了一切权力属于人民，并且形成了以人大为核心的权力配置体系。这就形成了人大的第二个职权，即对其他国家机关进行监督。“一府两院'由人大产生并接受人大监督”就是对人大制度这两个职权的通俗描述。虽然全国人大常委会自身也行使立法权，代表人民的意志立法，是法律正当性的来源，但是全国人大常委会的立法职能其实经过了一段空白期间，在 1982 年宪法赋予其立法权之前，它主要行使的职权是监督权，更何况目前中国特色社会主义法律体系已经基本建成的情况下，对于立法职能的需求已经没有那么迫切了。所以，在制度领域，人民代表大会制度所起的主要功能其实是监督。同样，在法律解释权的配置中，全国人大常委会的所谓“立法解释权”其实代表的是法律解释的监督向度。与全国人大的监督功能有相似之处的莫过于最高检察院。虽然在法律规定上，最高检察院主要行使的是检察权，可是学理上一般认为它的性质是独立于立法权、司法权和行政权的第四种权力，即法律监督权。
①那么，在进行法律解释权配置的时候也要遵从这种权力的性质，即将全国人大的监督权视为对解释国家主权或者人权的监督，而将检察机关的法律监督权视为对解释行为和解释法律的监督。之所以要讨论法律解释权的“监督”向度，实际上是为了将不同性质的国家机关区别职权对待，避免将法律解释权力等同于职权，以防法律解释“杂乱无章”的现象。
由此，全国人大常委会作为统筹意义上的监督机关，显然拥有法律解释权，否则对法律解释的监督将会面临困局；检察机关监督其他机关以及法律运行系统，同时代表国家公权力参与司法程序；司法机关掌握法律的适用和法律解释；行政机关行使行政立法权和行政执法权，同时可参与司法程序，但不具有法律解释权。
按照张立刚学者的说法，解释权作为权力的配置对象与一般的理解、解释活动有本质的区别，即法律解释权的行使具有溢出效力。“所谓溢出效力是指有权机关的法律解释不仅在本机关系统内有约束力，而且对别的机关系统也有法的约束力。”
②第二节 案例指导制度的定位与功能
案例指导制度的建立与完善体现了中国司法改革进程中存在的一个问题，即如何协调司法统一与自由裁量之间的关系问题。现今中国司法的正义性尺度无法得到保障，在自由裁量、自由心证等语境下，法官判断权是否恰当行使，关系到司法改革的成败。中国最高人民法院 2005 年发布《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称《纲要》）以后，建立和完善案例指导制度成为推进当前司法改革的重要任务之一。
①《纲要》中明确提出，建立案例指导制度的目的在于“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等”.
②在此之前，学者曾多次呼吁建立案例指导制度，但是案例指导制度开始施行之时，却又遭到众多质疑的声音。
③那么，案例指导制度之于司法改革，究竟是否为正确的选择呢？这就要从司法改革的目标来分析。司法改革的理念即为反对腐败、公正司法、提高效率。
④其中最为突出的矛盾便是司法统一与自由裁量之间的关系。
案例指导制度即是服务于司法改革的这一目的，为了缓解司法统一与自由裁量的矛盾，维护司法公正、促进法治发展而建立。
⑤在分析案例指导制度的性质定位与功能价值，指导性案例与判例的区别，指导性案例的法律渊源地位，案例指导制度的操作难点与效力，以及案例指导制度的配套机制等重大疑难争议问题时，无一不是从这个逻辑起点上进行研究的。⑥
一、中国案例指导制度的补充性法源地位
（一）判例与判例法
判例在中国古代法律渊源中就有重要地位⑦,但是“判例”不同于“判例法”.在英美法系，判例法的名称，既是对判决先例作为一种正式法律渊源的表征，也是“遵循先例”原则的语言形式。
⑧而大陆法系国家则对制定法“情有独钟”,不承认判例作为法律渊源，也因此没有“判例法”一说。中国自西学东渐，学习了西方的法律及制度以来，一直是效仿大陆法系，因而也是推崇制定法作为法源，以致于传统法律中的习惯、判例只能作为法官的参照，而不能适用。但是随着英美法系和大陆法系的渐趋靠拢之势，无论是理论，还是实践，都出现了“复合”倾向，即承认判例的法源地位，但只是属于非正式法源，或者称为补充性法源。
然而，无论如何，中国是有判例，而无判例法的。指导性案例虽没有采用“判例”一说，但从它发布到使用，实质上是通过对案件的对比发挥裁判功能的。它起着判例的效果，故而应定位为补充性法源。
（二）指导性案例的补充性法源地位
1.指导性案例对法官具有事实上的拘束力指导性案例对于法院来说，不可不注意并顾及，不然，则会造成案件审判的不公，导致案件按照程序被撤销、改判或启动再审。这种约束力，即属于“事实上的拘束力”.实际上是对指导性案例给予强制的注意义务，使得法官为使案件得以有效裁判而进行参照。①
2.指导性案例具有正当性证明力中国古代法官修习法律并非简单地对法律条文进行推演，而是通过各种判例集进行研查，同时在实际判决说理中也会提及与哪个以往判例相符，以此作为正当性依据。中国现代司法的说理并不充分，原因之一便是对法律解释方法运用的不广泛，而案例指导制度的建立恰恰可以弥补这一缺憾，给予判决相当程度上的正当性证明力。
3.指导性案例与正式法律渊源相得益彰以制定法为主的正式法源并不能使得三段论的演绎推理发挥到极致，毕竟从法律本质属性来看，大前提有可能存在价值冲突或者漏洞，除了习惯法可以作为补充性法源，指导性案例亦可以作为大前提来适用，进而推动法律渊源的扩张。同时，指导性案例并非没有限制地进行指导，也对法律渊源给予了一定程度的控制。
在大多数当代社会，法律是惟一主张具有无限权威的人类制度。按照拉兹的理论，“法律一直都在主张其自身的权威，换句话说，法律要求具有无限的权威，它主张不论其内容是什么，人们都有服从这一法律的义务。”
②案例指导制度的建立目的即是服务于司法审判实践，是法官排除相互冲突因素的理由，进而实施判决这一行为，因而案例指导制度的权威性来源于它作为补充性法源本身，但是指导性案例并非如法律般天然地具有权威，它的权威主要是来自于权力的创造--最高人民法院是当然的权威主体，所以对案例指导制度的定位就不能单纯地与制定法权威等同。按照学者观点，裁判所依据的材料大致可以区分为分权威性、准权威性和说服性三类。
①案例指导制度所确立的指导性案例既不同于宪法、法律、法规等权威性材料，也异于认可信服才予采用的说服性材料，类似于司法解释，应归于准权威性材料一列。从发布的文件来看，建立案例指导制度的初衷是为了促成全国司法统一，“同案同判”,实现司法公正，避免个案的不正义。“应当参照”四字所体现的是一种对司法的“宏观调控”,即相当于对全国的司法审判组织发布了横向上的命令，如果在相似案件中（包括案件事实、法律发现、解释方法、法律程序等相同或相似）应当参照而没有参照指导性案例，则必须说明理由。也有学者用“硬指导、软效力”②来说明案例指导制度的功能定位，具有异曲同工之妙。
我们一再强调案例指导制度不同于普通法系的“遵循先例”制度，中国司法现实中有判例而无判例法，与此处的准权威性功能定位似有矛盾之处，但实际上，每一个生效的判决都会产生适法的效力，而指导性案例就是适用法律的示范典型。
从这个意义上讲，案例指导制度的施行并不否定中国法律体系的建成，也不妨碍地方法院纵向司法的“同案同判”,甚至可以说，它于前者是完善，于后者更是监督。
二、中国案例指导制度的法律解释功能
1985 年，最高人民法院在《最高人民法院公报》（简称《公报》）上发布案例，开启了对案例指导制度的一系列研究，“应当把 1985 年视为中国特色案例指导制度的实际诞生之年。”
③随着《纲要》的发布以及三十多年的实践积累，指导性案例成为与司法解释并驾其名的法律适用规则。司法解释是法律明确规定的正式解释，而案例指导制度却在法律解释体系上尚未得以“正名”.这里并非是要将案例指导与司法解释“混同一体”,而是认为案例指导制度具有法律解释的功能，并且在实际中也发挥着甚至超越司法解释的对案件和法律的理解、解释和运用的作用。
不难看到，现实中司法解释的数量呈现增多的趋势，几乎每一部制定法都有很多司法解释，而且基本不是逐条解释，一般是对实践案例的解读与提炼，比如2006 年开始施行至今的《公司法》，已经出台了三个司法解释。司法解释权如此“泛滥”,肯定会在权力博弈方面影响到立法权。中国的立法原本是效仿大陆法系的“法典主义”,倾向于将法律制定得非常“抽象”,认为这样才可以达到反复适用、普遍适用的效果。可现实是，制定法越抽象越难以理解，越不适合直接适用，就越需要司法解释进行具体化。这样下去的后果是司法解释越来越多，制定法也愈加抽象，而且实际办案中通常说“找法”,找的不是制定法，而是司法解释，这也在无形之中损害了制定法的权威。此外，司法解释也并不是个案化的解释，即使是对于下级法院请示的批复也都尽量表述成一种比较抽象的语言，反而跟制定法很相似，却比制定法更加具有可适用性。实践中对于司法解释的倚重以及司法解释立法化加强了司法解释与立法之间的矛盾，需要通过其他制度进行缓解。而案例指导制度恰好分散了法律事实的参与者们（法官、当事人等）对于制定法和司法解释的需求，在这方面来讲是起到重大作用的，即相对缓解了司法解释和立法之间的矛盾。
（一）案例指导制度具有个案解释的特征
案例指导制度具有中国传统法的特点，比较注重个案的实质正义，也就是说强调法理与现实具体化的结合，将法律解释与事实细节结合起来，有利于“来回流转于案件与事实之间”进行解释，实际上是经验主义的方法在法律中的应用。
有的学者认为，这是借鉴了西方判例法制度的原因，实则不然，中国传统法系中早已经存在比较成熟的判例规则，比如秦代的“廷行事”,汉代的“决事比”和“春秋决狱”,魏晋至唐初“比附断事”等等。其实中国现行的很多法律制度与其说是移植于西方，不如说是对传统的创新，因为如果是单纯的移植，总是存在文化的兼容与否的问题。然而通过对传统的革新，在旧的体制中加入新的元素，循序渐进地进行制度的演变，那么就不会产生“橘南枳北”的问题，最终会在本土化的进程中达到与其他制度的和谐。
（二）案例指导制度促进法律解释学的发展
中国法律解释学起步较晚，法律解释方法的运用还没有达到成熟的地步，很多地方存在不足，比如说理不充分，法条理解不到位等等。西方法律解释学中的解释方法主要强调文义解释为主（这里指狭义的文义解释，广义的文义解释还包括体系解释、目的解释等），形式化比较明显，而对中国法官来讲属于僵硬解释，理解的灵活度不大，很多情况下对当事人解释为“法律就是这么规定的，该怎么样就怎么样”,而没有给出充分的论证，让当事人（法律中的主要参与人或者说制度事实的主要内部观察者）感到对于法律的怀疑和迷茫。而如果引用具有相似度的指导性案例进行说理，就有增强制度事实可信度的作用。而且给当事人一种“同情”的心理，对于法律的适用有很大的帮助作用。既说清楚了法律与事实，又增强了适法效果，这是两全其美的事。
（三）案例指导制度有利于法律人的法律解释思维训练
案例指导制度的长远发展需要法律人更加职业化和专业化，因为指导性案例让法官的自由裁量权缩小了而不是扩张了，而且案例中所确立的法律规则比立法和司法解释更加具有针对性，需要法律人专业的训练才能熟练掌握通过案例解释法律和事实的方法。这实际上给法律人提出了更高的要求。虽然看上去是将经验案例汇总让法律人更加轻松，但是事实经验的积累--“经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。”①--还有案例的解读，类比思维的训练等都是不可或缺的。
第三节 法律解释的研究方法之辩
法律解释学的研究一般都是紧随着法学理论的脚步。西方三大法学流派--自然法学派、实证主义法学派和社会法学派--在“法是什么”这个基本问题上总是争执不一，并且以此为据点建构各个学派的理论大厦。当与实践联系紧密的法律解释作为理论法学家们研究的对象时，思想在时空交错中碰撞出了精彩的火花。举几个例子来说，哈特堪称实证主义法学的典型代表，他奉行“法即规则”,但是他却没有走上如凯尔森般纯粹法学的道路，而是在“形式主义”和“规则怀疑论”之间企图开辟一条“中庸之道”.哈特运用了语义分析方法，提出法律具有开放性特质，构成法律规范的语句其实都有明确的核心范围和模糊的边缘地带。
法律本身不能决定一个绝对的正确答案，而需要法官的多种可能的解释和推理。
由此，他将充满道德价值的领域引入了实证主义法学派，道德价值、公共政策、利益权衡等都会成为左右案件判决结果的因素。与哈特的规则体系论相对的是德沃金的原理政策论。德沃金在批判实证主义法学的基础上建构其理论体系，被称为“整合法学”,是自然法学派的代表。他尊重个人的权利，反对法院以集体的或社会的利益压迫或剥夺个人或团体的权利。德沃金主张建设性解释，认为建构这样一套理论可以解决疑难案件并且可以得出唯一正解，可以说明现有的政治、法律制度和实践的整体以及它的过去和未来。法的整合性也就是以此为目的和理想的。当然其他的法学派理论还有哈贝马斯的“对话”理论、波斯纳的经济实用主义法学观等。
一、法律解释的本体论转向
如果说法律解释学是一门哲学，这并不奇怪，因为法理学本身与哲学的联系是非常紧密的，西方思想史上发生的很多哲学思潮影响到很多学科领域，这其中就包括法学。20 世纪六十年代，德国哲学家海德格尔开创了现代解释学，将解释理论从方法论的研究转向到本体论研究；而他的学生伽达默尔继承并发展了海德格尔的存在论，与古典解释学结合起来，继而将哲学解释学发展成为独立的学派。
可以说，哲学思潮的这种转向对法学产生了很大的影响。法律解释学的研究也迎来了从方法论向本体论的转变。但是，学科之间的区别还是不容忽视的，比如，作为哲学解释学（又称为诠释学）对象的“语言”看似“放之四海皆准”,然而对于法律来讲，诠释学所使用的语言还是太生活化了，并没有强调出术语与语言的区别。当然，法律解释学的本体论转向一度带来对它的研究热潮，使得主体意识深入人心，对于以往“法官作为法律的机器”的论调进行怀疑并最终放弃，这对于法律解释学的发展来看仿佛离“真理”更近了一步。
二、法律解释的方法论
方法论意义上的法律解释学，在认识论上坚持自然科学式的“真理”追求以及主、客二分的认知图示。法律解释是为了给法律寻找一个正确、唯一的答案，又被称为客观主义解释，因为追求的是解释目标的客观论和排除主体因素的认识论。传统方法论法律解释学的开山鼻祖萨维尼说过，“我们可以认识法律的真理，确切地说，运用通常程序可得认识之法律的真理。”
①法律解释的主体对于客体的单向度交流使得法律文本成为达致“客观正确”解释的唯一载体。这种认知实际上加强了对于法律体系的研究，比如法教义学、概念法学等，总是脱离不了法律的框架，尤其在理性主义立法时代，完全把法官视作“自动售货机”,认为只要法典是完备的，不用任何解释就可以直接采用“三段论”的涵摄逻辑将结论输出。
这种理论在西方法律思想史上盛行已久，但是实践中这种加剧法官与法律文本矛盾的做法并没有得到认同。“传统法律解释的认识论困境，最终源于传统哲学在本体论上的虚假预设和与此相对应的真理符合观.”
②法律解释的本体论转向对于传统认识论困境的超越则从另外一个角度证实了法律解释方法论的局限性。
在诠释学理论中，法律解释的主体性得到发挥，并且将法官、法律文本以及立法者三者结合一体来理解法律的规范意义--有学者形象地称之为“读者、文本与作者三位一体的视域融合”--由此，解释的过程成为主客体相统一的过程。法律解释的本体论转向揭露了自然法的“虚构存在”,法外价值观得到极大的张扬，这也对社会法学的发展提供了空间。有学者指出，法律解释的方法与本体之间有三种张力：在认识论上表现为主观性与客观性的张力，在政治哲学上表现为民主与法治的张力，在方法论上表现为科学思维与诠释学思维的张力。
③这里所说的民主与法治的张力，实际上是指法律解释的本体论转向直接挑战了西方“法律之治”的信仰，尤其在启蒙运动之后，对于法律本身的崇拜伴随着对神学统治的失望达到一定的顶峰。而哲学解释学所倡导的“理解、解释和应用”三位一体的理论融入到法律解释中之后，对于寻找立法意图的放弃以及对于少数人权利的坚持让法律本身的问题进一步复杂化。
三、法律解释的本体论与方法论的争论
（一）法律解释的本体论转向质疑
本体论意义上的法律解释也可能造成法官的独断，并不能解决解释学循环问题（又称为“明希豪森困境”）。“这种理论努力必将遭致进一步的四重追问。
首先，合法性追问。当遭遇无限追究”法与非法“之界碑，最终似乎只能回到事实与规范的解释学循环之中。其次，正当性追问。当创造性的法律解释被质疑司法性立法时，根据何在？如何才不是恣意？法官需要对法律解释进行再解释，法官似乎仍旧只能”喃喃自语“.其三，合理性追问。怎样的解释，是可接受的有”放之四海而皆准“的解释结果吗？其四，确定性追问。法律解释能够提供解释的规则吗？法律解释结果的复数结果，如何处置？”
①看来法律解释的本体论并不能有效地回答这四重追问。再回过头来重新审视“法律解释本体论”,它的本质其实是法官个人的精神的自我理解。这种理解带有先见性和自主性，不可避免会出现“有一千个人读哈姆雷特，就有一千个哈姆雷特”的情况。而就像哈姆雷特在戏剧中所面临的两难选择②一样，法律解释学上似乎也面临着“服从抑或创造”的难题。也许一种理论很难达到对所有问题的完美解答，于是有很多学者希望能通过方法与本体统一的途径来找到那个唯一正确的解释学答案。而想在方法论与本体论之间找到一种折中主义似乎都不能摆脱“事实与规范”的循环解释之困境。
（二）制度法学对法律解释学的贡献
按照制度法学的说法，法律是一种制度事实。“如果法律真的存在的话，它不是在粗糙创制的水平上与靴鞋、轮船、火漆或这这个意义上与卷心菜一起存在，而是在制度事实的水平上与国王或国家的其他领薪官员们一起存在。”
③对于研究法律解释来说，应当放在论证，特别是法律论证的框架中进行理解。这对于法律解释学的研究来说，不失为一种独特的视角。
1.事实与规范分离“制度事实”这一命题“之所以是正确的，是因为它解释了世界上发生的一切基于人类惯例和规则的事件”④.制度事实的存在不仅取决于实际发生了什么，而且也取决于适用其本身的规则。因此，规则的规范性和正当性成为了关键。立法者带着目的和意志，以及道德和价值观（民族文化的印记），与此同时，公民把“应当是这样”当作规范事实运用到他们自己的意志中，显然，在制度事实的领域中，“应然”与“实然”达到了结合。在与原始事实的区分中，可以总结出制度事实的特征：第一，制度事实是一种时间上的存在，独立于空间或物理，但可以作用于物质客体。第二，制度事实形成于规则或规范体系的框架内，可以看成是理解或解释的必要条件。“它是一种从对人类行为和其他物理的、心理的事件所做的解释中产生的事实 ,这种解释是根据一组现行的人类规则和习惯作出的。”①第三，作为抽象的概念，在其内在逻辑中，制度早于制度事实的任何一个具体实例。这与柏拉图认为“床的概念在逻辑上早于任何具体的床的存在”观点相似。第四，如果说对原始事实仅采用外在经验描述的方式就可以叙述的话，那么这对于理解制度事实来说是远远不够的。“如果不求助于规范性规则就不可能完全说明制度事实的性质。仅仅陈述行为的轨迹和规则不足以说明制度或在制度范围内人的行为的性质；还必须引证应当是这样的特点。”②
2.限制主体的恣意解释在制度法学家看来，实践的理性是行为的理性，这种行为建立在形式目的论的基础之上，而且具有非认知的性质。法律调整的也是人的行为，法律的正当化离不开对行为目的和价值的分析，同样，法律解释、法律推理等属于法律适用的行为都需要实践理性的支配，而且都存在主体间性的问题，即能否让实践的参与者（实践主体）达成共识的问题。这种共识离不开一定的法律准则和程序，并且在明显意义上需要进行充分的讨论甚至辩论以作出决定。职业法律家拥有的是如何从法律的内在视角进行研究的能力，而对于法律解释问题的研究也不例外。魏因贝格尔将法庭内和法庭外法律的作用等量齐观，因为他认为法律是规范的，更是现实的。“制度的正当性根据不是社会契约，而是社会默约--习俗和惯例。……按照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩论做出决定的过程，这并不意味着否定法律和职业法律家的权威性，只是特别强调通过实践性的讨论防止国家机关和专家的法律判断明显地违反社会的正义性和常识，强调法律决定也要服从日常对话的合理性基准而不能超越于批评之外罢了。”
③继哲学解释学的兴盛之后，法律论证理论在法律解释领域开始“崭露头角”,这是因为一方面哲学解释学所带来的本体论解释并未给实践中的解释学难题很好地回答，另一方面法律论证理论带有一种理性论辩的性质，为解释结论的正确性提供更为广阔的研究空间。在法律论证理论下，法律解释为它提供命题素材。这样，无疑缩小了法律解释的空间，也就是说，按照阿列克西对于“内部证成”和“外部证成”的分类，法律解释只是属于大前提的发现这一环节，而具体是否采纳它为大前提就属于法律论证的空间了。而在法律适用模式中，法律解释与法律论证实际上是交替前行的，即解释与论证互相作用，而非一次解释或论证完成，最后取得唯一的结论--所谓最优的判决。
第四节 传统“法官”的法律解释
思维传统是相对于现代来讲的，在社会学上的意义也是如此。传统社会以家庭控制为基础和基本运作机制的伦理社会，社会控制基本上依附于家庭控制。传统社会的基本属性是：自然经济的、官僚权威的、缺乏社会福利的、乡村性的、机械团结的、农业的、信仰性思维流行的、一元化的一种社会形态。
①然而，对于中国传统社会与现代社会分界的时间坐标，学界存在争议。
②而这里所说的“传统社会”是按照社会一般意义来讲的儒家化的礼治社会。当然并非特别强调时间的界分，而是从社会发展进程上尤其是对法治文化的接纳度上进行的考量和界定。
一、传统“法官”
中国传统法官中的“法官”二字要加双引号，因为“法官”这一称谓已经具有了现代意义，并且“法官”在中国古代是指某些特定职务③,而这些特定职务对于研究行政官僚司法权基本没有价值。即使这样，现代学者为了研究方便而将行政官僚称作“法官”仍然是不真实的。为什么不真实呢？可以从三个方面来加以认识。首先，法官的职责就是适用法律，为保证职业的自律性，一般限制法官的其他非职业活动。而在中国传统社会，行政官僚不仅负责地区法律适用，维持一方法律秩序，还要兼管经济、教化、税务等等。他们在适用法律裁断案件时，不可避免会考虑到对教化甚至对经济发展等的影响，从而自由裁量的限度较大。而另一方面，国家制度并没有特别限制官僚的这方面权限，反而鼓励法本原情的做法。其次，法官的法律素养要求比较高，一般需要通过严格的国家资格考试，或者有法律工作经验等才可以获得裁判的权力。而在中国传统社会，行政官僚主要是经过科举考试（也有举荐等其他选拔人才的方式）；“四书五经”等教材也并未专门讲述适用法律的思维、程序。所谓“朝为田舍郎、暮登天子堂”,经过数十载的寒窗苦读，一朝登科的秀才、举人很难只是为了法律的适用，而且古代从事法律工作（如讼师等）的人总是怀有特定的目的，对于法律研究得并不深入，反而善于法律修辞的人数居多。这从另一方面反映出行政官僚为了做出政绩或者取得好的声望，不惜牺牲法律的普遍正义，而追求个案的实质正义。再次，法官首要职责是遵从法律条文的字面含义适用法律，但是在传统社会中，行政官员很少“按部就班”地将法律适用到每一个案件中。也就是说，传统社会行政官僚的法律适用自主权比较大，创造法律的案例也不在少数。中国古代公法主要是刑法与行政法，而民商法等私法则因地域习俗而相应有所不同，又因为行政官僚本身的职责内包含有立法权限，所以在行使法律解释权时往往将立法、司法、行政等掺揉到一起，最终作出的裁判定为非形式性的，所谓“礼法合一”即如此。
二、传统“法官”的法律解释特征
以传统“法官”为主体的法律解释体系是在传统法律文化的熏染下成就的，具有以下特征：
（一）法律解释的主体为“法官”个人正如哲学解释学所力挺的解释的主体性一样，中国传统的“法官”在听讼断狱过程中具有主观能动性，而且层级越往上的“法官”,对案件的自由裁量度越大。一方面是因为没有接触到第一手的案件事实，臆测成分居多；另一方面是考虑到利益衡量和顺民教化的作用。
（二）法律解释的方法主要是目的解释目的解释实质是对立法意图的追寻。中国古代，立法与司法是一体的，或者说是在同一个官僚体制之中的，立法的背景容易判断和解读。而中国传统立法主线是遵循礼法合一，道德入律，因而传统“法官”的法律解释不可避免具有伦理化特征。比如《太平御览》卷六百四十记载：“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”《春秋决狱》乃是法律儒家化的典范，而中国传统“法官”的法律解释思维也受影响随之伦理化了。
（三）法律解释的辅助手段主要是直觉这里的直觉包括经验的成分，同时也掺杂了个人情感因素。比如《名公书判清明集》卷十三记载，南宋年间，有民妇阿周，到县衙对其邻人尹必用提起诉讼，称一年之前，尹必用曾经将其抱于房中，意欲奸污，只因阿周奋力抗拒，逃遁而出，才免遭受辱。知县观阿周相貌，认为其平日并非一善良之妇，阿周所述必非实情。若真有其事，阿周为何不于当时呼唤邻居，前来救助，又为何不于事后立即到官府提出控告，此事已逾一年方才起诉，则其所诉，当为虚妄之词。故此某县判决阿周决竹篦十五，押下本厢，扫街半月。在这里，“法官”对于小前提的解释完全是通过观察原告的“面相”而得出结论，在今天看来简直匪夷所思，然而自西周开创“五听”审讯制度以来，通过外部观察而非对抗性的程序已经成为传统“法官”审案之必不可少的步骤了。
纵观我国司法改革的历史及现状，司法裁判者所采用的均是实质思维，而非程序或形式思维。且不论在中国传统社会中，地方官吏就垄断或者渗入司法裁决过程，以礼、情、理（或称情理法）作为裁判的准则；现行司法虽然相较过去，法官的职业化程度较高，却仍把“人民满意度”作为裁判正确与否的衡量指标，其程序的不完善程度可窥一斑。首先，法律缺乏形式化、普遍化，侧重于规则的细化，而非概念术语的综合性提炼。这不仅造成理论研究上定义的不确定性，更使得审判实践中，法官作为中立者在遇到疑难案件或法律存在漏洞等情况时侧重于目的解释而非文本含义。
①其次，自“有法可依，有法必依”等法治口号提出以来，制定法的完善程度进一步提高，怎样来“依法”成为司法实践中的议题。按照法治理念，法官理当选择依法治理，但随着大调解机制的建立，许多地方法院以调解率作为考核标准，甚至审理案件一律先调解后裁判，不调则不判，严重背离了法治的理念。
当然，以上对于中国传统“法官”法律解释思维的分析只是一般性的，并不能用于观察所有个案，毕竟每个历史朝代对法律奉行的态度是不一样的，那么作为法律适用者的“法官”来讲，也不会一贯而之了。从这个意义上讲，传统法律解释思维与政治变迁的关系可谓非常紧密。
