引言
在美国的政治体制中，立法权、行政权、司法权相互分立且互相制衡。正因为如此才造就了美国法院在权力结构中的特殊地位，在1803年的马伯里诉麦迪逊案确立司法审查原则之后，法院可以审查立法机关所制定的法律的合宪性，如果法律违反宪法，那么法院可以宣布其无效。另外，属于英美法系的美国还有遵循先例的传统，这些导致了法院实际上具有了 “立法”的功能。
实质性正当程序的产生正是美国法院上述特殊地位的反映。美国法院的法官们在一系列有关正当法律程序的案件中发现，传统的程序（程序性正当程序）己经难以真正限制立法权恣意、专横行使，进而不能切实保障公民权利。正如美国哈兰法官所言：“如果正当法律程序原则只是一个形式上的保障的话，当对人民的生命、自由和财产的剥夺是通过立法实现时，正当法律程序的保障就无法实551,即使人们得到最公正的适用程序，他们的生命、自由和财产也得不到保障。”
因此，为了使对政府权力的限制更加全面和深入以及更彻底地保障公民权利，从法律内容的角度对立法权进行实质性制约实属必要。
起初，美国法院用自然法和社会契约理论制约立法权。即使宪法中没有明确规定，立法机关也不能制定抑善扬恶的法律。后来，自然法理论受到质疑，造成它在制约立法权方面的衰落。也因为如此，宪法的核心从自然法理论迅速转向了包含在正当程序条款中的明示限制。此后，在司法实践中，正当法律程序条款被赋予了对立法权进行实质性限制的内涵即实质性正当程序，当立法涉及到对生命、自由、财产的剥夺时，正当法律程序不仅要求制定法律的过程正当而且还要求法律的内容也要符合正当性的要求。不仅如此，随着美国司法实践的发展，实质性正当程序还被用于制约司法权和行政权的专横和恣意，因而使其对三种权力皆可制约。它要求剥夺个人基本权利的法律和政府行为要具有足够的正当性，从而成为确保权力正当行使的有效途径。
实质性正当程序丰富了正当法律程序的内涵，切实保障了公民权利，不仅维护了美国“分权与制衡”的政治体制而且还强化了对宪法实施的监督，增强了宪法的活力。虽然美国联邦最高法院援引程序性正当程序的比例高于实质性正当程序，但是实质性正当程序的影响要比程序性正当程序要广泛和重要的多。尽管我国和美国在政治体制、法律文化、意识形态等方面都存在着较大的差异，我国应根据自己的传统和国情去建设法制，不能盲目复制美国的模式，更不能不切实际地引进实质性正当程序。但是，实质性正当程序所要解决的问题是每个法治国家都存在的，其所体现的价值也是具有普适性的。法国政治思想家阿里克西托克维尔曾言：“我们把视线转向美国，并不是为了亦步亦趋地仿效它所建立的制度，我们所要引以为鉴的是其法制的原则，而非其法制的细节。美国的各项制度所依据的原则，即遵守纪律的原则，保持政权均势的原则，对所有的共和国都是不可或缺的。它们是一切共和国都应当具有的，而且可以预言：不实行这些原则，共和国很快将不复存在。”
基于一些人文情怀和法律价值所具有的共通性，实质性正当程序为我们提供了一种可供参考的机制与模式，对中国法制建设的发展具有重要的启示作用。正是基于此，本文首先着重对美国实质性正当程序进行详细介绍，主要包括实质性正当程序的发展历史、含义、判断标准、适用、所遭受的批评及其所具有的价值，然后再论述美国实质性正当程序对我国法制建设的启示。
一、正当法律程序的发展历史
一切社会现象的产生、发展都有特定的历史根源，如果想正确地理解和把握法律现象，那么，了解其产生和发展的历史则是必不可少的方法。用英国法律史学家梅特兰的话来说，历史看上去就是一张无接缝的网。面对呈现在我们面前的文明，希望发现和探寻它的起源不是一件容易的事。并且很多时候，关于事物的“基本原因”的分析恰恰容易将这些所谓的基本原因从其赖以产生的社会背景中割裂幵来。②在美国，实质性正当程序是正当法律程序的下位概念。对于研宄美国实质性正当程序来说，探讨正当法律程序的起源和发展是不可回避的基础性问题。
（一）英国的正当法律程序
1.自然正义：正当法律程序的思想渊源
自然正义起源于普通法，是英国普通法的一个重要原则。作为一种思想或者观念，它几乎被认为与人类历史同样古老，代表着一种普遍的正义观念；作为一种正式的法律制度，一般认为其历史可追溯到1215年英国的《自由大宪章》。不过，也有学者认为作为法律制度的自然正义最早可以追溯至古罗马时期。④然而，无论如何，自然正义具有悠久的历史是不能否认的事实。
就自然正义的含义而言，至今尚未达成完全一致的共识。但是，在英国行政法上，法院在相关案件中对自然正义原则的解释却使其具有了相对确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则：自己不做自己案件的法官和给予当事人公平听取其陈述申辩的机会。⑤自己不做自己案件的法官又被称为排除偏见原则，是指裁判主体不能是案件的当事人或者与案件有利害关系。因为趋利避害是人类的本性，所以在与裁判主体有利害关系的案件中，裁判主体难免会出现偏私和偏见。
为了保证案件的公正处理，自己不做自己案件的法官是必要的。这一原则基本上受到了所有国家的认可并且被制度化了，现代的回避制度正是以此为基础的。英国首席大法官科克（Chief Justice Coke）甚至认为，如果议会的法律让某人作为自己案件的法官，法院可以宣布该法无效。1701年，首席大法官霍特（Chief JusticeHolt）在另一个案件中也表达过类似的观点。①早在1723年的一个案件中，一位法官说过，伊甸园中发生的人类历史上的第一次审判是自然正义原则的来源。在对亚当和夏娃进行处罚之前，上帝问亚当：“你是否偷吃过我告知你不能吃的果实 ”同样的问题也问过夏娃。这意味着就是上帝也要在召唤亚当和夏娃进行辩护后才能做出其判决。后来这一做法发展成为公认的自然正义原则的内涵之一，即任何人的辩护必须被公平地听取。裁判主体在做出对当事人不利的决定时，无论其实体内容是否公正，首先必须保证决定是在公平听取当事人辩护后做出的。否则，即使裁判决定的内容正当，其效力也会受到影响。在1723年的这个案件中，因为本特来侮辱了副大法官法庭而导致剑桥大学剥夺了他的学位；但他靠王座法院的强制令恢复了学位。王座法院做出判决的理由是：这种剥夺不正当，无论如何，按“上帝法与人法”的要求他应当得到通知以便做出辩护。③在我国的“田永诉北京科技大学” 一案中，北京科技大学做出的退学处理决定正是因为事先没有告知并听取田永的申辩而被法院宣布无效。自然正义原则的这一内涵后来发展成为着名的听证原则，它几乎被所有国家的法律制度所采纳。
正如上文所述，自然正义除了是英国普通法上的古老原则之外，它还作为一项正式的法律制度出现在英国的成文法中。在中世纪时期，康德拉二世的一个封建法令就规定，“不经帝国的法律以及同等贵族之审判，不得剥夺任何人的封邑”.
④虽然这不是给予所有人的权利，但是它已经含有正当程序的观念。1215年英国《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经同级贵族之依法裁判，或经国法（the law of the land）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或者加以任何其他损害。”这一条首次确认了自然正义原则。后来英国1628年的《权利请愿书》和1679年的《人身保护法》中有关自然正义原则的规定使自然正义原则得到了进一步的发展和完善。尤其是《人身保护法》，它作为英国议会中反对国王的辉格党人为了保障自己免受国王逮捕的产物，有三分之二的内容是有关程序的规定，明显反映出程序控权的观念。
2.从“国家的法律”到“正当法律程序”
由上文所述可知，《自由大宪章》第39条是通过规范程序的运行来达到保障实体权利的目的，相关的程序被界定为“同级贵族的依法裁判”或者“遵照国家的法律”,而后世对正当法律程序思想的思考更多来自于“遵照国家的法律”.
1354年爱德华三世第28号法令第三章中规定：“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产和社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”①这是自然正义原则在法令中的首次表达并被扩大了适用范围。与《自由大宪章》相比，该法令正式使用了 “正当法律程序” 一词。那么，“国家的法律”和“正当法律程序”到底存在着怎样的关系通过对英国法律史的考察可知，在14世纪的英国，正当法律程序并没有被作为一个独立的要素来理解：对于当时的人们来说，正当法律程序和“国家的法律”是同一概念。柯克在注释《大宪章》第39条时，认为“国家的法律”与“普通法的正当程序”同义。
②从中世纪的背景来理解，“国家的法律”应当意指根据支配性的法律和习俗，第39条是对那些法律的概括性的重申，而不是一种对程序的陈述。它所针对的主要是王权不尊重那些法律和习俗所采取的不利于贵族的行为。这一条款就有了两种实体法内涵：它首先意味着应当依照既定的法律来对待人们，然后又具有了进一步的含义：国王无权任意改变那些法律。③因此，正当法律程序在当然具有“程序控权”思想之时，还包含“对权力进行实体性限制”的思想。笔者认为，这一点从“同级贵族的依法裁判”中亦可看出，首先，从整体上来看，同级贵族的依法裁判是国王剥夺自由民权利的一个必不可少的步骤，是一种程序性要求。同时，同级贵族的裁判并不是一个任意的行为，它必须依法而做出，这是实体上的要求。
所以，《大宪章》第39条是从程序和实体两个方面来保障权利的，由“国家的法律”所形成的“正当法律程序”也应当从程序和实体两个方面来保障权利。
需要指出的是，虽然作为思想的自然正义和作为法律制度的自然正义在英国都得到了很好的发展，但是不可否认的事实是，自然正义原则起初只适用于司法程序，后来它的适用范围才扩大到行政程序以及社会的其他领域。甚至被用于限制工会和俱乐部专横、恣意地行使开除其成员的权力。
（二）美国的正当法律程序：程序性正当程序
英国在对北美新大陆进行殖民统治的过程中，其先进的法律思想也随之一起传入北美新大陆，最后成为美国及其各州法律制度的重要组成部分。这一原因导致美国许多法律制度都从英国继受而来，正当法律程序制度即是其中之一。更确切地说，英国成文法为其提供了 “正当法律程序”的概念，正当法律程序的内涵则受英国普通法上自然正义原则的影响。然而，美国却在司法实践中将发源于英国的正当法律程序发扬光大，使其具有更多的本国特色。
1.美国独立前的正当雄辩
在美国独立前，正当法律程序思想已经传入各州并得以实践。有些殖民州的“特许状”就出现了对正当法律程序的规定。这为美国宪法采纳正当法律程序奠定了基础。从形式角度来说，英国自由大宪章第39条“国法条款”的语言表述则是早期各州适用正当程序原则的形式。1641年《马萨诸塞湾自由典则》第1条规定：“除非根据本团体经由大会依照公平、正义，明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。”这是北美承传英国“自然正义”法律理念最早的法律文件，与《大宪章》、《伦敦自由律》的相关表述非常相似。
@1776年独立革命之初，第一个将大宪章“国法条款”（the law of the land）引入宪法的是弗吉尼亚州。之后十三州中的八个州在各自的权利法案中规定了大宪章中的“国法条款”.
2.美国宪法对正当法律程序的接受
作为美国宪法核心制度的正当法律程序并非一开始就受到制宪者的重视，1787年的美国宪法并未包含“正当法律程序”条款。然而，此宪法在交由各州批准时却遭遇到各州的一致抵制，这使作为美国宪法起草人之一的麦迪逊不得不重视权利法案入宪问题（美国宪法对正当程序的采纳是通过权利法案以修正案的形式达成的），人们难以接受没有权利法案的宪法。1791年12月15日，由麦迪逊起草的十条宪法修正案得到足够州议会的批准，以宪法修正案的形式成为美国宪法的有机组成部分，称为“权利法案”.麦迪逊在起草十条宪法修正案时，用“正当法律程序”代替了英国大宪章第39条中的“国家的法律”（the law of the land），并成为第五条修正案的重要内容。据美国当代着名法学家伯纳德施瓦茨的考证，麦迪逊正是从1787年纽约州批准宪法会议上获得了 “正当程序” 一词。
美国宪法第五修正案规定：“不经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由或者财产。”该条规定适用于联邦政府机关并使“正当法律程序”正式成为一项宪法原则。在正当法律程序被写入美国宪法之后，各州宪法中也开始使用“正当法律程序”语言。虽然一些州仍然使用“国家的法律”（the law of the and），但是可以肯定的是它与正当法律程序的含义已经完全一致了。1868年7月，美国宪法第十四修正案获得通过而正式生效，其有关正当法律程序的规定是“任何一州，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这使正当法律程序限制主体的范围由联邦扩展到各州，限制着美国所有的政府机构。
美国宪法第五、第十四修正案中有关正当法律程序的规定被称为“正当程序条款”,意指政府权力剥夺公民基本权利的过程必须具有正当性。作为宪法原则，其效力高于行政法中的程序规则。在美国随后的一系列有关正当法律程序的司法实践中，正当法律程序制度被不断地完善，它所限制主体的范围以及保障权利的范围都被不断地扩大，进而形成了比较完备的正当法律程序理论体系。到目前为止，正当法律程序仍然是对公民权利最有力的保障。在美国宪政史中，正当法律程序也一直扮演着重要的角色。
（三）从“程序性正当程序”到“实质性正当程序”
在英国的法律实践中，正当法律程序仅是指程序性正当程序，并未包含对政府权力的实体性限制。当麦迪逊将正当法律程序写入由他起草的《权利法案》初稿时，他只把正当程序看作一种从过程的角度所进行的保障。①美国宪法第五与第十四修正案也未明确定义“正当法律程序”的内容。在整个十九世纪，最高法院亦未赋予“正当程序”保障以任何实体性含义。②因而美国宪法中“正当法律程序”最初的含义仅指政府行使权力的方法、步骤、时限和顺序的正当性即程序性正当程序，并未涉及政府行为内容的正当性。正如伯纳德施瓦茨所说：“在今天的公法律师看来，正当程序条款是那样直截了当地将实质性限制加到了政府权力之上，以至于他们可能会忘记，正当程序曾怎样被限制在其最初的含义之中。”然而，正当法律程序的目的就是切实限制政府权力恣意、专横地行使，如果正当法律程序仅限于程序性正当程序的话，那么限制政府权力的目的就难以实现。假如议会只要按照法定程序，通过有关限制生命、自由和财产的法案就一定合宪，那么宪政对于民主社会就没有意义了，因为那将意味着所有程序合宪的法也必然在实体上合宪。②哈兰法官（Mr. Justice Harlan）曾言：“无论如何，程序性正当程序也不足以防止因立法权专横、恣意行使而对公民个人基本权利所造成的侵害。”由此可知，正当的立法机关和正当的立法程序亦难以切实限制政府权力、保障个人基本权利。
但是，这也并不意味着在正当程序的概念被扩大之前，对政府权力不存在任何实质性的限制。除了像美国宪法明确规定的契约条款外，自然权利和社会契约是美国早期的法官用来制约政府权力的理论。在这种意义上，各种宪法都被看成是对自然法的宣告，从而被看作对构成所有宪法根源的一般准则的体现。“无论宪法中有没有规定对立法机关的实质性限制，立法机关都不能提出抑善扬恶的法案。”这是“社会和政府的性质”使然。在宪法明确规定之外的这些限制根植于“更广泛和更牢固的自然权利的基础之上”.但是，坎特着作的出版却使自然法遭受质疑，因而对立法权进行实质性限制的依据也从自然法转向了包含在宪法中的明示限制。
美国内战前，几个州法院的判决促成了这一转变。可以这么说，对正当程序的概念进行了根本性改造是内战前期州法院对公法的最重要贡献之一。其中最引人注目的是纽约州法院的判决，它们反映了这样一种观点的不断发展：无论从程序法还是实体法的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的。在1794年之后，北卡罗来那最高法院认识到“国法条款”在立法过程中设置了实质性限制。在着名的比绍普案中，“国法条款”被解释为按照普通法原则建立的限制立法权威的宪法准则。这种观点在霍克诉汉德森案中被发挥到了极点，该案涉及议会新制定的法律规定法庭秘书应由公众投票产生，而之前的议会法令规定法庭秘书由法官指定在职期间行为良好的人担任。因此，议会新制定的法律是否专横任意地剥夺法庭在职秘书的财产利益就成了本案的焦点。在这个案件中，北卡罗来那最高法院首席法官托马斯卢芬清楚地将“国法条款”作为限制立法权威来对待。
早在16世纪的英国，科克大法官就对正当程序做了自然法化的解释，并认为正当程序、国法、普通法在意义和效力上是相通的，它们可以相互解释，目的就是为了反对国会的不正当立法。其实，科克有关正当程序的观点已经触及到了实质性正当程序，只是并没有被英国法院所正式采纳过。
1856年纽约州的怀尼哈默诉人民案涉及到一项禁止拥有非医用烈性酒的法律的正当性。在该案中，法院认为纽约州禁酒法律的实施剥夺了该州公民拥有烈性酒的财产权，这不符合“正当程序条款”切实保障公民基本权利的精神。这样的法律即使形式符合“正当法律程序”,也超出了政府的权限范围。法官康姆斯多克（Mr. Justice Comstock）认为适当制定的立法不一定符合正当程序，正当程序的真正含义应该是，在现有的法律之下，公民所享有的权利不受任何政府的剥夺；如果要剥夺公民预期权利，那么剥夺的原因和场合必须是法律早己明确规定的，至少不能被法案在创制立法目的时消灭。即使规定了程序并由法官实施，立法机关也不能认为已经存在的权利将不再存在，必须同等对待它们。如果允许这样做的话，立法机关就可以通过任意制定法律的方式来剥夺公民的基本权利，而无需给出充分、足够正当的理由。因此，正当程序，除了要求立法的过程正当之外，还要立法目的和州目标具有正当性。由此可以看出，康姆斯多克法官明确意识到程序性正当程序在保护个人权利方面的不足，正当法律程序还从实体法的角度保护个人的权利。很明显，对立法目的和州目标意义的审查己经远远超出程序性正当程序的要求。在这样的判决中，法院明确赋予正当程序一种实质性含义。1865年的“威尼诉哈默”案是联邦最高法院首次赋予“正当程序条款”实体法内涵。
③纽约州法院在怀尼哈默案中所使用推理，特别是它将制约政府的核心从自然法转向包含在宪法“正当程序条款”中的明示限制，最终为美国法院所采纳。在第十四修正案通过以后，这个国家的最高法院也采纳了这种推理。在1905年洛克纳诉纽约州案判决之后的三十多年里，法院运用实质性正当程序推翻经济立法达到了顶峰，这一时期被成为“洛克纳时代”,法官们在经济领域所持的实质性正当程序观点又被成为“洛克纳主义”.
在后来美国的司法实践中，实质性正当程序还被广泛用于制约行政权和司法权专横任意剥夺个人权利。虽然实质性正当程序制约三种权力的方式不同，但是“正当程序”条款的内容、立法的历史、宪法的结构以及权利法案都暗示了 “正当程序”条款的多数制定者都将其理解为对三种权力的制约。①正当法律程序开始作为一项实体法规范来对政府权力进行实质性限制，进而正式登上美国宪政历史舞台。众所周知，美国联邦宪法第五和第十四修正案都规定了： “未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”那么是否这两个修正案中的“正当程序条款”的最初含义都包含实质性正当程序呢 Ryan Williams最近发表了一篇文章能颠覆之前大家对“正当程序条款”的认识。他认为，在1791年第五修正案获得通过时，“正当程序限制立法权”的观点并没有被广泛地接受（因此，不存在实质性正当程序）。但是，在1868年第十四修正案获得通过之后，“实质性正当程序”就开始流行起来了。因此，在两个“正当程序条款”中，只有第十四条宪法修正案所规定的“正当程序条款”的最初含义包括实质性正当程序。②
