五、我国与美国实质性正当程序制度之关联
（一）实质性正当程序制度运行的逻辑分析
美国宪法第五、第十四修正案明确规定正当法律程序对个人基本权利的保障，而对个人基本权利的保障又是通过控制权力来实现的。因此，正当法律程序的最终目的是保障权利。然而，最初的正当法律程序仅仅是指程序性正当程序，它要求政府行使权力的过程具有正当性，不得专横恣意地行使权力。随着司法实践的发展，再加上对自然法理论的质疑，程序性正当程序暴露出一定的缺陷：不能有效地制约立法权，从而难以真正、切实地保障个人基本权利。从程序价值的角度来看，程序性正当程序的目的价值难以实现。众所周知，控制权力、保障权利始终是美国制度设计所围绕的主线。为了能充分实现程序性正当程序的价值，正当法律程序被赋予实体性内涵即实质性正当程序，它要求政府（广义的政府）行为的内容必须符合公平正义之要求，从而使正当法律程序能切实保障个人基本权利，实现程序性正当程序两种序列价值的统一。
实质性正当程序实现程序的目的价值与美国法院在政治体制中的特殊地位有着密切的联系，这也是实质性正当程序仅仅存在于美国的原因之一。自马伯里诉麦迪逊案之后，美国法院获得了司法审查权：法院有权审查立法机关制定法律的合宪性，最终导致违宪的法律无效。这一权力得以行使的前提是法院拥有解释宪法的权力，实质性正当程序的产生正是法院依据客观事实和时代氛围对宪法中的“正当程序”条款进行解释的结果。从法理学的角度来看，在社会中得以充分适用是宪法的生命所在。然而，社会无时不在变化着，宪法又具有稳定性，这造成了宪法具有滞后性：宪法与社会之间存在着间隙。曾有人说可以通过修改宪法来填补宪法与社会之间的间隙。笔者认为这不是最佳的方法，首先，相较于其他普通法律，宪法更应该具有稳定性，频繁地修改宪法有损宪法的权威；其次，修改宪法的程序严格、繁琐，修宪成本太大。相较而言，美国法院所拥有的宪法解释权却可以实现让宪法适应社会发展的目的，法官们依据客观事实、时代氛围、宪法精神等等对宪法做出合理的解释，灵活适用宪法，使其适应社会的发展，填补宪法与社会之间存在的间隙。正因为美国法院直接将宪法适用于社会，处于社会发展的前沿，所以才能最先感受到社会发展对宪法规范的需要。当法院依据社会的发展对宪法做出合理的解释时，也是宪法与社会之间间隙得以填补之时。宪法由法院来适用，法院又依据社会的发展对宪法的缺陷进行弥补，这样一来宪法与社会（宪法的适用场所）之间就能及时进行良性互动。
不仅如此，实质性正当程序作用的发挥还离不开宪法的司法化。在美国，法院可以直接将宪法规范适用于具体的案件中，进而增强了宪法的活力，维护了宪法的权威。这首先得益于美国宪法修正案明文规定了 “正当程序条款”,“正当程序”入宪是实质性正当程序产生的前提；其次还得益于美国将控制权力、保障权利思想贯穿于所有制度设计的始末，宪法修正案规定的“正当程序条款”以及其在司法实践中的适用都表明美国宪法中的“正当程序条款”是真正的控权条款、权利保障条款。通过实质性正当程序在美国司法实践中的适用可以看出，实质性正当程序对立法权进行制约的具体途径为：在合理依据标准下，要求立法目的具有正当性；在严格审查标准下，不仅要求立法目的具有正当性还要求所采取的手段与目的之间具有合理的联系、对个人施加的负担最小等等。从广义上来说，实质性正当程序对立法权的制约就是要求立法目的的正当性，而所谓的手段与目的之间具有合理的联系、对个人施加的负担最小都是说明立法目的正当的理由，法院要综合这些理由来判断立法目的是专横任意剥夺个人基本权利还是属于正当目的范畴。当实质性正当程序在对行政权和司法权进行制约时，法院也会综合各种证据来对行政行为和司法裁判行为的目的进行审查，判断其到底是属于正当目的的范畴，还是属于对个人基本权利的专横任意剥夺。因此，实质性正当程序的核心就是要求政府（广义的政府）行为目的正当。值得注意的是，这种目的不是政府所宣称的目的而是政府一系列相关行为所表明的目的，而政府目的正当的表现就是对个人基本权利的剥夺有足够、令人信服的正当理由。由此也可以看出，个人基本权利也不是绝对的，“正当程序”条款对个人基本权利的保障是使个人基本权利免受政府权力专横、恣意行使的侵犯，而不是绝对不可侵犯。当政府有充分、正当且令人信服的理由时，侵犯甚至剥夺个人的基本权利也会具有正当性。
因此，实质性正当程序对三权进行制约的实质就是要求政府行为对个人权利的剥夺要有充分、正当且令人信服的理由，从而证明剥夺行为目的正当，非属专横恣意。综合实质性正当程序对专横任意的政府行为进行制约的司法案例来看，法院判断剥夺个人权利的政府行为是正当的还是专横、任意的，主要看对个人权利的剥夺是否具有足够的正当理由。那么，什么样的理由才是正当、足够的呢在司法实践中，法院判断的标准一般是：1.政府行为的目的正当；2.所要实现的公共利益重大且急迫；3.所采取的措施是实现目的的最佳途径。当然这只是原则性的判断标准，在个案中还需要依据案件的具体情况来确定。尽管如此，在任何情况下，缺乏合法性基础或者不具有正当目的的政府行为都违反了实质性正当程序的要求。概而言之，实质性正当程序着眼于权力行使的合理性（至少要求目的合理和手段合理），非属专横、恣意；而且合理性还要被充分、正当的理由证明。也就是说，充分、正当的理由是合理与专横、恣意的分水岭，能使法律和政府行为发生质的变化。因此，要求政府充分说明行为的理由实乃规制政府权力的有效途径。
（二）我国相关法律制度的缺陷
1.程序的两种序列价值相互分离
程序的价值是程序的目的价值和程序自身独立价值（程序正义）的统一体，只有两种价值同时实现才能充分发挥程序的作用。然而，在我国，法律程序的两种价值时常分离，导致程序的作用难以真正发挥。自古以来，“重实体，轻程序”一直是我国处理“程序-实体”关系的习惯性做法，程序被当作纯粹的工具，只要结果（实体）正当，至于结果是如何形成的则无所谓。就连法学理论界也都没有兴趣去研究程序问题，更习惯于关注实体正当性问题。20世纪80年代以来的重大学术争鸣大都是围绕实体问题的，法理学教材关于“法律程序”或“程序正义”
还是在最近几年内才占有了一席之地。f需要注意的是，这里的“轻程序”并非是将程序的两种价值都忽略，而是忽略程序自身的独立价值，视程序为纯粹的工具。不仅如此，程序两种价值的相互分离还表现在我国现行程序规范的目的并非控制权力、保障权利，这是忽略程序目的价值的表现。具体表现为：第一，我国现行的许多程序规范并不具有真正意义上的法律程序的基本要素，更多是集权的表现，这样就难以实现程序的目的价值。土地审批决定权是其典型，按政府级别高低享有不同面积土地的审批权，而不是根据面积大小来设定不同的决定程序。
面积越大，审批权收得越高，权力越集中。而事实上决定者职级越高并不等于其审批程序更合理，有时恰恰相反一一高级别的机构中人员少而事务多，因而决定的任意性就越强。第二，“程序正当”或“程序合法”成为政府官员搪塞群众质疑的手段。许多违法事件发生后，官员就以“程序正当”或“程序合法”来搪塞群众的质疑，如“萝卜招聘”、“火箭式升迁”等事件。在这些违法事件中，程序其实被官员用来掩盖非法目的，实质上是忽略程序控制权力、保障权利的目的价值。
2.正当程序理念存在缺陷
正当法律程序的思想和制度均渊源于西方国家，毫无疑问，我国的正当法律程序是舶来品。然而，正当法律程序最初仅仅是纯粹的程序规则，意指告知（notice）和听证（hearing）。但是，现代的正当法律程序已经包含了说明理由的要求，这基本上获得所有国家的认可。那么，说明理由是从何而来呢通过上文的分析可知，说明理由是实质性正当程序的要求，这表明程序性正当程序和实质性正当程序己经融合在一起了。因此，正确的正当程序理念是正当法律程序不仅包含纯粹的程序规则而且还包含一些实体性内容。就我国的正当程序理念而言，正当程序仅仅指纯粹的程序规则、行为的过程，因而导致了 “程序空转”现象严重--履行程序就是“认认真真地走过场”.季卫东教授早己意识到这种程序理念的缺陷，作为对策，他提出了“新程序主义”.“新程序主义”在传统的程序正义理念中融入了实质性判断，进而使程序的本质由“怎样做出决定”转向“共同承认这样做出决定”.可见，由程序性共识到实体性共识就是新程序主义的主要贡献。
虽然正当法律程序包含说明理由的要求在我国已经基本形成共识，但是由于受到上述错误的程序理念的影响，说明理由并没有像其在美国那样发挥其应有的作用。程序对政府行为的要求还仅仅是政府行为的过程、步骤正当，除此之外，就再也没有像说明理由这样的实质性要求。就我国而言，行政行为和司法裁判的说理成分薄弱。由于我国没有统一的行政程序法，因此，在我国的相关法律制度中也不存在统一的行政行为说明理由制度。即便在一些单行的行政法律、法规中存在着说明理由制度，但是这些规定并不统一。在做出行政决定时，行政主体要么不说明任何理由，要么说理含糊，尽是“为了公共利益的需要”、“事实清楚”、“程序合法”等理由，并没有说明行政行为的正当目的（实质性正当程序有效制约政府权力的方法），难以令人信服。另外，我国行政行为说明理由制度的适用范围小，法律也没有明文规定行政行为说明理由的例外情形。在司法裁判中，说理成分也比较薄弱，甚至有些偏激的观点认为，法院的许多判决不讲道理，本的裁判模式都是：查清事实、找到相应的法律、进行裁判，而对如何将事实与规范连接起来，换句话说，如何将法律规范适用于所查明的事实则很少提及。在西方，法官必须对其做出的裁判说明理由，法官拒绝对裁判说明理由，将被认为是不可理喻的。美国法院判决书的精华就在于其所说明的理由，尤其是将事实与法律规范连接起来的那部分内容，法官们的说理非常详细，这非常有利于防止司法权的滥用。相比之下，我国司法裁判说理成分薄弱，不利于遏制司法权的滥用。
不仅如此，美国法院判决书还载明了不同意见，这使说明理由的作用得以充分发挥。虽然将不同意见载入判决书在我国有过相关实践，②但是，那只是“县花一现”,目前基本上我国所有的裁判文书均不记录不同意见。
3.行政诉讼的审查形态单一
在我国，行政诉讼是公民、法人和其他组织的合法权益受到行政主体侵犯后，寻求救济的重要途径，是通过个人诉讼活动对政府权力进行制约的有效途径。同时，它也是司法权制约行政权的重要途径，随着我国《行政诉讼法》的制定，这一重要的救济途径被制度化、法律化了。经历二十多年的发展，在实践中，行政诉讼确实发挥了一定的维护和监督行政机关依法行使职权、解决行政争议以及保障公民、法人和其组织合法权益的作用。但是，随着行政诉讼实践的发展，现行的行政诉讼制度也暴露出许多缺陷，它们己经成为制约行政诉讼制度健康发展的瓶颈。其中一项缺陷就是现行行政诉讼的审查形态单一，我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此可知，合法性审查是唯一的法定审查形态。然而，行政诉讼实践己经表明，单一的行政诉讼审查形态已经不能满足行政诉讼实践的需要，不能切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。例如，（1）当事人认为行政裁量显失公正，而要求法院对行政裁量行为进行审査；（2）当事人认为政府征收土地并不是为了公共利益，而要求法院对政府征收土地的目的进行审查。这两种情形在我国行政诉讼实践中都已经存在过，但是，单一的行政诉讼审查形态却并不能使司法有效制约这些行政行为。随着依法行政意识的提高以及对行政权外部监督力度的加大，明显违法的行政行为数量在不断减少；另外，面对纷繁复杂的社会，行政裁量事项的范围在不断地扩大。因此，采取合法性审查这一单一形态的行政诉讼并不能切实保障公民、法人和其他组织的合法权益免于行政机关专横、任意行为的侵害。
虽然在行政诉讼实践中也发展出合理性审查标准，但是它的适用范围有限，并没有被适用于对所有的行政裁量行为的审查。不仅如此，合理性审查的受重视程度还远远没有达到合法性审查所受到的重视程度。在我国的行政诉讼中，受“以法律为准绳”这一审判原则的约束，法官几乎不对行政行为进行合理性审查。更重要的是，修改后的《行政诉讼法》己经将抽象行政行为T纳入行政诉讼的受案范围。问题是，在行政诉讼中，即使抽象行政行为通过了合法性审查和合理性审查，但是它仍然存在不符合制定法和行政法目的的可能，而我国现行的行政诉讼审査标准又不能顺利地解决这一难题。由此可见，完善我国行政诉讼审查标准的形态实属必要。
（三）借鉴必要性之分析
通过上文对美国实质性正当程序的发展历程、价值、运行逻辑以及目前我国相关法律制度的缺陷的介绍，可以看出，目前我国法治建设所遇到的这些障碍也是美国实质性正当程序制度发展历程中所遇到的并已成功解决的问题。例如，首先，实质性正当程序正是因为程序性正当程序的目的价值难以实现而产生的，通过对政府行为内容的实质性限制进而实现程序两种序列价值的统一；其次，在美国，无论是程序性正当程序还是实质性正当程序均源自美国宪法明文规定的“正当程序”条款，这导致美国程序理念共识的形成：正当程序是程序性正当程序和实质性正当程序的统一体，既限制政府行为的过程、步骤也限制政府行为的内容。
正因为如此，正当法律程序在实践中才能有效、切实地限制权力、保障权利；最后，实质性正当程序作用得以发挥的关键是它要求政府行为目的的正当性，而目的正当性是通过充分、正当的理由来证明的。因此，基于这些共性的存在，我国有必要借鉴美国实质性正当程序制度的成功经验从而缩短我国法治建设的历程，这也是“法律移植”理论和法治共同规律的必然要求。另一方面，我国并没有自生自发地形成完备的正当程序理论和制度，对我国来说，正当法律程序是一个舶来品。或许，也正因为如此，我们才更要密切关注正当法律程序制度比较发达的国家的理论和制度进展并进行仔细的邮别，进而选择、吸收对我国有利的理论和实践经验。只有这样才能促使我国法治的发展并且以最小的成本解决法治实践中所遇到的障碍，实现法制改革的软着陆。随着全球化时代的到来，理论和实践都证明了改革开放、与世界接轨才是正确的选择，固步自封只会自取灭亡。
