二、实质性正当程序的含义及判断标准
实质性正当程序是为了弥补程序性正当程序在保障公民权利方面所存在缺陷，进而切实实现正当法律程序保障公民生命、自由、财产权利的目的。笔者认为，运用实质性正当程序限制政府权力、保障公民权利有两个基本的前提：一是准确地把握实质性正当程序的含义，二是掌握恰当的实质性正当程序的判断标准。只有同时满足这两个基本前提，实质性正当程序才既能发挥其应有的作用又能确保司法权公正行使。
（一）含义：远离“传统程序”的实质性正当程序内涵
1856年美国纽约州的怀尼哈默诉人民案被认为是赋予正当法律程序实体性内涵最早的案例，③标志着正当程序从程序性正当程序转向既包含程序性正当程序又包含实质性正当程序。在该案中，法院认为形式上符合正当程序的纽约州法剥夺和取消了公民拥有烈性酒的财产权，这是立法权恣意、专横行使的表现，不符合正当程序条款的精神。通过对康姆斯多克法官意见的分析，我们可得知，该案中“正当程序条款”的含义包括：原则上，政府不得剥夺公民所享有的权利；在特殊情况下对公民权利的剥夺要有早己存在的、明确的法律依据；即便如此，立法机关也不可随意制定法律来剥夺公民的权利，立法对公民权利的剥夺必须要有充分、正当且令人信服的理由，必须要对所有拥有此权利的人一视同仁，如果造成损害，还要给予合理补偿。否则，立法机关就可以随心所欲地制定法律以实现它所期待的目的。在该案中，正当程序包含对法律内容的实体性限制，这与程序性正当程序的含义相去甚远，甚至处于两种不同的维度。正当程序也正是经由该案而被赋予了实体性内涵，实质性正当程序也因此开始走上美国宪政舞台。
与传统的“正当法律程序”意指行为的方法、步骤、时限和顺序的正当性不同，实质性正当程序是指法律和行为内容必须符合公平、正义之要求。它着重于对法律和行为内容的实体性审查，涉及到法律、行为内容的合理性。当法律、行为具有不正当的目的或政府有不允许存在的模糊性时，政策就会否定实体的正当性。《结合美国“正当程序条款”的内容来看，实质性正当程序着眼于政府剥夺个人生命、自由、财产的行为是否被充足的理由证明具有正当性，政府的行为是否足够正当、是否具有足够正当的理由。一个有关父母对子女的监护权的例子似乎可以帮助我们理解程序性正当程序和实质性正当程序。众所周知，父母对子女的监护权是父母所享有的一项基本权利。当政府剥夺父母的这项权利时，程序性正当程序要求在剥夺之前，政府必须告知父母并且给予父母公平陈述其意见的机会；而实质性正当程序要求政府必须具有充分的理由去证明其剥夺父母监护权的行为正当。
王名扬先生认为，实质性正当程序是指要求国会所制定的法律必须符合公平正义的要求。如果国会所制定的法律在剥夺公民的生命、自由和财产时，不符合公平正义的标准，法院将宣告这个法律无效。②台湾学者苏星宪认为实质正当的内涵包括：法律须为达成合法目的之合理手段，且须为对人民限制最少者；且法律之规定，不论是要求或禁止皆须明确，使人民知所措其手足。是以，乃在确保国家行为（含立法、行政与司法之行为）公平合理，非属恣意。故政府限制人民权利时，除须符合程序正义外亦须符合实质正义。禁止政府以实质上不正当之法令剥夺人民之生命、自由及财产。①由此可以看出，实质性正当程序同法律、行为的内容有关，着眼于剥夺个人权利的政府行为的合理性，是对联邦和州政府部门的一项宪法限制，即对“行使政府权力做什么加以限制”,是从实体法规范的角度弥补了程序性正当程序之不足，其价值在于防止政府通过正当的程序制定的法律侵犯公民的基本权利。总之，实质性正当程序限制的是政府所做决定的实体内容，即政府决定所涉及的公权力界限和公民权利范围是否符合英语国家一般认可的公平正义标准。②需要注意的是，上文所述的实质性正当程序内涵是极其抽象的，法官在适用时，需要结合案件的具体情况、客观事实和时代氛围来赋予其在个案中的精确含义。因为像“公平”、“正义”、“合理性”、“正当”等词语具有不确定的内涵，宪法和法律又没有对它们进行定义。在不同的时代、不同的社会情势下，它们的具体含义是不同的。另外，不同的法官也会对它们的含义有不同的理解。这就造成了对实质性正当程序的精确含义难以达成一致的共识。比如说，在1905年的洛克纳诉纽约州案中，最高法院认为纽约州的工时法不符合实质性正当程序之要求。然而，在1908年的穆勒案中，法院却维持了一项规定妇女最高工时的州法，即认为其符合实质性正当程序的要求。虽然有关实质性正当程序含义的表述不尽相同，但是它们都意味着从实体内容的角度对政府权力（立法权、行政权、司法权）进行限制，都是司法能动主义在司法审查领域的具体体现。
（二）判断标准
根据美国宪法第五、第十四修正案的字面规定，只有符合“正当法律程序”,政府才可以剥夺公民的生命、自由和财产权利。毫无疑问，这里的正当法律程序从程序和实体两个角度对公民基本权利进行保障。某些法律虽然制定程序合法，但仍会因为内容不正当而受到宪法的挑战；某些政府行为虽然实施程序正当，但是仍会因为目的不正当而导致整个行为不正当。因此，在程序性审查之外，法院还要对法律、政府行为的内容、目的进行实体性审查。问题是实体性审查要进行到何种程度实践中，实质性正当程序内涵的抽象性需要法官在具体案件中，根据自己对公平正义的理解来具体适用。然而，这又容易导致法官滥用自由裁量权，用自己的主观意见来代替宪法的规定。为了避免这一现象的发生，有必要为实质性正当程序设定相对统一的判断标准。否则，实质性正当程序的适用本身就会有失正当性。国外有学者认为，依据实质性正当性程序提起诉讼要满足三个条件：1.存在剥夺行为；2.剥夺的是生命、自由、财产权利；3.剥夺行为不具有足够的正当性。笔者认为，这仅仅是从法院的角度来判断能否适用实质性正当程序而不是判断法律、行为是否符合实质性正当程序的要求。实质性正当程序判断标准的核心就是法律或者政府行为目的正当与否。正如上文所述，在美国司法实践中，实质性正当程序对立法权、行政权和司法权都可以进行制约。通过相关案例可以看出，判断行政权是否专横剥夺个人权利的标准即“震撼良知”比较原则、抽象，后来法院在司法实践中又对其进行具体化即是否“故意漠视”个人的宪法性权利；而判断司法权是否专横剥夺个人财产权的标准是剥夺行为是否是专横、任意的，难以再进行细化且没有形成系统的标准体系，尤其是判断行政权是否专横任意的标准，它与案件的具体事实联系最为密切。因此，“震撼良知”、“剥夺行为是否专横任意”即可勉强作为判断行政权和司法权的行使是否违反实质性正当程序要求的普适性标准。相较而言，实质性正当程序对立法权的制约理论最为完善，在这一领域，美国的司法实践己经发展出完备的实质性正当程序判断标准体系。
因此，在本部分中，笔者主要论述判断立法是否违反实质性正当程序要求的标准。
在美国，法官决定一个法律是否专横、不公平或者不合理以致缺乏足够的正当理由，违反了实质性正当程序，要依据最高法院建立和发展的标准。现在法院一般适用两项基本标准来判定一部法律是否违背了实质性正当程序。如果一项基本自由权受到限制，法院适用的是严格审查标准，除非有证据表明一项法律是实现紧急之国家利益且代价最小之方式，否则法院通常将推翻该法。另一方面在那些只关涉财产或其他非根本性的自由权的案件中，法院适用的则是一种合理依据审查标准，在这一标准之下，如果一项法律具有一个正当的目标，而一个理性的立法机构可能己考虑过达成这一目标的手段一一无论实际上这是否为该法的目标，或该法是否真正达到了这一目标，该法都会得到支持。严格审查标准和合理依据标准是法院适用实质性正当程序对立法进行审查的两个标准。但是，在诸如堕胎等特定的语境下，法院会采取有别于惯常的严格审查标准的不同思路。①有关两种审查标准的具体介绍如下：
1.合理依据赚司法节制主义
合理依据标准是最低限度的实质性正当程序的判断标准，主要被用于对涉及公民财产权或者经济权利的法律是否符合实质性正当程序的检验。只要联邦或州的制定法与所谓的立法目标或者政府利益存在理性的联系，那么它们就符合实质性正当程序的要求。与司法能动主义相对，合理依据标准代表的是司法节制主义，对立法机关持尊重的态度。只要法律不是立法机关专横、恣意行使权力的产物，原则上都能通过实质性正当程序的审查。该标准假定政府制定的法律是合宪和有效的，并且立法机关所判断的事实是存在的。而质疑该法律的一方要承担更为严格的举证责任，必须证明该法律与立法目标不存在理性联系，否则该法律就是正当的。
众所周知，在罗斯福总统提出改组联邦法院计划之后，美国联邦最高法院对经济管制立法的审查态度发生了转变：相比之前的严格审査，最高法脘开始适用合理依据标准来审查经济管制立法。在此之前，联邦最高法院用激进的实质性正当程序理论对联邦或州立法进行严格审查，导致很多经济管制立法被宣布违宪而无效。而在此之后，最高法院不再采用激进的正当程序哲学，认为只要是“与政府利益、立法目标存在合理联系的法律都是符合正当法律程序的”,并且在经济管制案件中保持司法尊重的态度，采取合理依据标准对经济立法进行审查。法院不再裁决政策是否明智，或裁决实施该政策的法律是否适当可行，因为法院“既无能力也没有被授权”.正如哈兰等三位法官在洛克纳案中所发表的反对意见认为，美国宪法第十四修正案确实保护契约自由，但通过具体检验立法手段和健康目的之间的关系，认为纽约州的法律构成健康法。立法确实可能侵犯契约自由，但是法院一般应该尊重立法机构，假定立法合宪。如果对法案的合宪性存在怀疑，那么疑问之解决必须是倾向于有效而非无效。即使立法不是最好的或最明智的，只要不是显然越权，法院就无权干涉。③笔者认为，从合理依据标准的具体内容来看，符合合理依据标准的法律并不一定符合最低限度的公平正义之要求。因为合理依据标准仅仅要求法律要符合立法目标、政府利益。在代议制民主政治下，立法者是作为公众的代表，象征公众利益的立法目标、政府利益实际上就是立法者的利益。由此可以看出，理性基础检验标准仅仅维护立法者的利益，并没有保障法律约束对象的利益。按照这一标准的要求，立法者在立法时仅仅需要考虑法律是否符合立法目标、政府利益而无需考虑是否平等对待相同的情况、是否给予利益受损者合理的补偿等等反映相对方利益的要求。因为正当的法律至少应该反映立法者和受法律规制者的利益要求，这样才能符合最低限度公平正义的要求。而合理依据标准正是缺少对受法律规制者利益的反映，才显得正当性不足。因此，根据哈贝马斯的“交往行为理论”和正义理论之要求，笔者认为将“平等对待”、“合理补偿”融入合理依据标准的内涵之中才能满足实质性正当程序的最低限度要求。
2.严格审查标准：司法能动主义
严格审查标准是最高法院在司法实践中建立和发展的另一个实质性正当程序的判断标准，它要求法院对立法的审查程度要远远高于合理依据标准，主要被适用于检验涉及侵犯个人基本权利和自由利益的法律。在洛克纳时代，它被法院广泛地用于对经济管制立法的审査。按照该标准，只有当制定法律是必须的、法律所要维护的政府利益是重大且急迫的并且对个人施加了最小的负担才符合实质性正当程序的要求。法律仅仅与立法目标、政府利益之间存在理性联系是不够的，政府还要承担举证责任从多方面论证法律的正当性。这反映了对立法审査从严从重的态度，代表了司法能动主义。洛克纳案判决的多数意见正是严格审查标准的体现。
在洛克纳案中，多数意见认为契约自由因属于宪法第十四修正案所要保护的自由的一部分而受正当法律程序的保护。当然，各州在一定范围内具有管制权，以保护社区的安全、健康、道德和福利，并可禁止缔结某些标的违法的合同。然而，各州的治安权力是有限的，否则任何法律都可以宣称是为了维护健康、安全和道德，从而不受宪法控制。因此法院有必要探寻所宣称的目的和所采取的手段之间是否存在必然联系。在本案中，法院必须考察是否有必要规定烤面包行业的工作时间和其他手工业相比，烤面包行业是否存在任何特殊性规定工时的合法目的何在纽约州宣称是为了面包师的健康，但多数意见认为法案作为手段和公共健康目标只有很遥远的联系。事实上，该法案己经规定了烤面包的卫生条件，包括水箱、排水、卫生间和供烤房隔离，因而工时限制似乎没有必要。况且如果允许立法保护面包师，那么也必须允许立法禁止医生、教授、律师、艺术家从事脑力劳动，而这是荒唐的。州所提出的另一个理由是通过提高面包师的健康来提高面包的公共卫生，而多数意见认为这是无稽之谈，并因而认为法案的真实目的并不是健康或者卫生。在本案中，州政府必须充分证明限制工时与保护公众、雇员的健康之间存在必然的联系；假如没有这种限制，公众和雇员健康将受到严重损害，但州政府却未能提供这种证明。①由此可以看出，实践中，严格审查标准下的实质性正当程序对立法审查的“严厉”程度。
在新政之后，法院运用严格审查标准判断有关基本自由利益的法律是否符合实质性正当程序时，采纳基本权利基础模式。在有些案件中，法院适用基本权利基础模式的变种。基本权利基础模式是一种非常细致的检验方法，在判断一项立法是否违反正当程序条款时，需要从以下五个问题入手：第一，争议中的利益是属于正当程序保护的自由吗第二，受保护的自由是基本的吗第三，干预基本自由的被挑战的法律是否非常严重地侵犯该自由或对其施加了不正当负担，因而触犯了严格审查方法第四，如果一项基本自由被侵犯或者不当地施加了负担，该法律是否实质性地促进了一个政府利益第五，政府获得利益时是否施加了最小的负担。这种模式的第一步，通常是没有争议的，因为事实上所有的个人自由都与正当程序的保护有关联。但是，第二步中的基本自由的认定则是困难的。第三步要求对自由所受的侵犯进行评估，因为低程度的侵犯不能引发严格的审查。
最终，第四步和第五步判明了严格审查的适用性--例如，如未能证明被质疑的法律和行为促进了一项紧迫的政府利益，它将被视为违反了正当程序条款。然而，除非我们在第一、二、三步中得到了确定的结论，否则第四、五步不会展开。如果前三项的任何一项的答案是否定的则法院将仅采用合理依据标准。
但是，法院在分析涉及干预一个基本自由利益的法律时并不总是遵循“五步骤”方法。法院在处理一些案件时，也适用了这一基本权利基础模式的“变种”.
第一个变化是排除后两个步骤的分析而只询问前三个问题。在这一模式下，对基本自由权利进行侵犯或施加不正当负担的法律应归于无效，无论其是否促进了重大的政府利益。它突出了对基本权利的保护。第二个变化是排除基础分析的最后一个步骤而结束于第四个要求。这说明“促进重大的政府利益”可以阻止对基本自由权利进行侵犯或施加不正当负担的法律归于无效。第三个变化是省略第二和第三个步骤。在这个方法下，法院假定基本自由利益被侵犯，但是在政府行为是正当的基础上维持该法律。该变化可以避免对争议中的利益是否属于基本权利的难题进行决断。这些变化体现了最高法院对实质性正当程序的灵活适用，依据案件的不同情况确定实质性正当程序的具体判断标准，以实现确保立法权正当行使之目的。
