四、褒贱不一的实质性正当程序
实质性正当程序在美国的发展并不像程序性正当程序那样顺利，尖锐的批评始终伴随着它的发展。它是美国宪法最令人困惑以及最有争议的领域之一。直到现在，实质性正当程序理论都未能获得一致的认可。国外有学者认为，一方面是因为美国联邦最高法院使用实质性正当程序去宣告经济立法无效这一“错误的起点”;另一方面是因为法院使用实质性正当程序去给予宪法未列举的、有争议的权利特别的保护。尽管美国理论和实务界对实质性正当程序的争论一直没有停下来，但是这一原则还是被确立下来了：正当程序包含实体性内容以限制政府专横的行为，无论执行这些政府行为的过程是如何的公正。但是，并不能因为其遭受批评就否认实质性正当程序所具有的价值。众所周知，如果想真正地理解某一事物，那么在对其进行评价的时候就不能预设价值立场，必须客观、中立地进行评价。因此，在此部分中，笔者将对实质性正当程序所遭遇的批评和其所具有的价值进行介绍，以期更好地理解实质性正当程序。
（一）实质性正当程序所遭遇的批评
1.实质性正当程序超越了正当法律程序的原始含义
实质性正当程序是正当法律程序在美国司法实践中发展的产物，而正当法律程序的内涵又来源于英国的自然正义。因此，考察英国自然正义的含义有助于准确把握正当法律程序的内涵。笔者认为，由自然正义原则所衍生的两个规则最能代表其含义，即自己不做自己案件的法官和给予当事人公平陈述其意见的机会。
美国的正当法律程序是指在做出对当事人不利的决定时，应进行告知、听证等行为。从概念内涵的角度来看，自然正义与正当法律程序基本一致，都是指公权力在涉及侵犯个人基本权利时，要经过一些必要的方式、方法和步骤，否则就不具有正当性。这是正当法律程序最原始，也是最普遍的含义，是对行使权力的过程进行必要、合理的限制。然而，美国法院在司法实践中却赋予正当法律程序实体性内涵，将其解释为要求法律以及政府行为的内容要符合公平、正义之要求，与自然正义或者正当法律程序的原始含义相去甚远。法院在具体案件中对正当法律程序含义的解释超越了它的原始含义，这难免会有滥用司法权力之嫌。如果法院的超越解释行为被认可的话，那么在任何案件中，法官都可以根据自己的需要，将宪法解释成他们所期待的含义。如此一来，美国的权力平衡结构就会被打破，法院将成为“超级立法机构”而凌驾于国会之上。
2.实质性正当程序是一个矛盾的语词结构
从词语结构的角度来看，实质性正当程序是由“实质性”和“正当程序”两部分构成。实质性等同于实体性，意味着政府政策和行为的具体内容，属于实体法的范畴；而正当程序意味着行为的方式、方法、步骤和时限的正当性，规范的是行为的过程，属于程序法的范畴。因为实体法和程序法属于不同维度的法律规范，所以实质性正当程序仿佛就是两种评价机制，既有程序角度的评价又有实体角度的评价。用实体法内容来修饰程序法内容，那会造成语词上的矛盾，进而导致适用上的混乱。Ely在《民主与不信任》中坚持认为：我们很显然需要定期地回想实质性正当程序是一个矛盾语词，类似于“绿色的淡红色粉笔”.其他的观察家也嘲笑实质性正当程序是一个“矛盾修饰法”.
3.实质性正当程序适用上的前后矛盾
实质性正当程序的适用是争议的主要集中区域，而适用上的前后矛盾是批评者攻击的主要对象。纵观整个实质性正当程序的发展历史可知，实质性正当程序的适用并非都是一致的。就实质性正当程序对立法权的制约而言，不仅在前洛克纳时代、洛克纳时代、新政之后三个时期的适用上存在矛盾而且还在同一时期的适用上存在矛盾。法院对相关权利进行有选择性地保护。例如，在洛克纳诉纽约州案中，最高法院用实质性正当程序推翻了一项规定面包工人最高工时的州法；而在1908年的穆勒案中，最高法院却依据实质性正当程序维持了一项规定妇女最高工时的州法。像这样前后矛盾地适用实质性正当程序的案例还有很多，也正因为如此，实质性正当程序才招致反对者广泛地批评。大法官安托尼。斯卡利亚，一个在很多政策场合的实质性正当程序的批评者，尖锐地质疑前后矛盾的实质性正当程序的适用，降低了经济权利的作用：按照实质性正当程序实施的保护，在各种权利中进行挑选是足够引起怀疑的；尽管正当程序条款明确地运用于“财产”,但是绝对的和无法解释说明的所谓“经济权利”的排除，毫无疑问卷入政策决定而不是中立的法律分析。②
4.实质性正当程序审査标准的模糊与不确定性
实质性正当程序制约政府权力，其要求法律、政府行为的内容要符合公平正义之要求，非属权力恣意、专横地行使。然而，像“公平”、“正义”、“恣意”、“专横”等词语本身就属于不确定法律概念，它们的内涵具有模糊和不确定性。
正如美国法学家博登海默所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” 因此，实质性正当程序审查就具有了模糊和不确定性，导致了实质性正当程序的适用没有一个统一的标准，且不论适用实质性正当程序处理案件的结果是否合乎正义，实质性正当程序的适用本身就有失正当。
为了弥补“模糊与不确定性”的缺陷，法官解释不确定法律概念就成为了必不可少的方法。这就意味着法官可以依据他们自己的正义观念、合理性观念，或者自然权利不可剥夺的理念而宣告立法无效。事实上，布莱克大法官也认为，使用正当程序条款来保护实体性权利，实际上侵犯了立法权力。因为它要求法官们基于他们自己对立法的不明智性或不必要性进行评估来决定法律的合宪与否。②但是，从实质性正当程序的适用史中，我们似乎发现最高法院已经养成了随心所欲地滥用解释权的习惯。最高法院对正当程序的适用己经使它成为“我们工业事务和经济权利”的最终仲裁者。英国人评论道：“毫无疑问，美国联邦最高法院通过行使司法审查权，实际上己经成为美国的第三议会。”④不仅如此，美国联邦最高法院行使如此巨大的权力既有理论上的俘论又有实践中的障碍，它对正当法律程序进行实体性解释并适用于具体案中来否定立法的正当性实际上就是少数民主对多数民主的挑战。在民主社会，人民的判断权通常由民意代表通过立法程序来行使。最高法院的行为会导致司法对人民意志和利益的侵犯。在实践中，最高法院肆意行使这种权力势必会导致其他机构的强烈反弹，罗斯福总统的“改组联邦法院计划”就是有效的例证。⑤
5.实质性正当程序的适用导致司法权对立法权的不正当干预
1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制度，司法机关被赋予对立法机关进行制约的权力。但是，这种权力是一把“双刃剑”,行使不慎不仅会侵犯其他机关而且还会危害司法机关自身。⑥实质性正当程序的适用实际上也是司法权制约立法权、防止立法权恣意专横行使的过程。然而，实质性正当程序审查标准的模糊性与不确定性给法官留下了很大的自由裁量空间：法律是否符合公平正义的要求，主要由法官说的算。由于法官采取的审查标准不一样，不同的法官对同一个法律的审查结果也可能会不一样。因此，司法权不可避免地会影响立法权的正当行使。在美国的一些有关实质性正当程序的判例中，法院甚至对立法技术与立法智慧进行了审查，以致有人认为司法权己经被滥用了。因为法院不仅审查立法的合宪性而且还审查立法的适当与可行，而审查法律的适当与可行本应是立法部门的事。例如，斯考特案的判决意见就代表了不受约束的司法能动主义。毫无疑问，法院妨碍了立法权的正当行使。然而，在洛克纳时代之前，为了防止立法机关的专横，人民必须诉诸投票所而不是法院。在洛克纳案中，哈兰法官也认为：“查明一项立法是否明智不属于法院的职责范围。在我们的政府体制之下，法院并不关心立法的明智性或政策导向。洛克纳案的判决必然会侵犯各州保护其公民生命、自由和财产的权力。”同样是在该案中，霍姆斯大法官的反对意见从根本上质疑法院多数的司法哲学，并坚持认为法官不能在判案中渗入自己的意识形态。他尤其强调，宪法是由持不同观点的人制定的，因而并没有表达任何特定的经济理论，不论是自由主义制还是家长制。它只为不同观点的交锋提供了一个平台，至于哪种观点最终为多数人所承认并成为立法，则完全取决于民主政治过程，宪法并没有授权法院干预。因此，法院不能持一种特定的经济理论适用正当程序条款对经济立法进行审查。
（二）实质性正当程序的价值
1.维护了美国分权与制衡的政治体制
诚如孟德斯坞所言：“每个拥有权力的人都容易滥用其所拥有的权力，直到遇到边界为止。为了防止权力滥用，就必须用权力制约权力。”美国将权力分为立法权、行政权、司法权三种，分别由不同的机关行使。同时，为了进一步防止权力的滥用，三权之间还进行相互制衡，以形成稳定的权力结构。在实质性正当程序产生之前，基于当时的法制，法院难以有效制约立法机关和行政机关，以确保立法权和行政权的正当行使。如此一来，稳定的三权分立与制衡的政治体制就被打破，立法权、行政权难以受到有效地约束。在实质性正当程序产生之后，这一缺陷得到有效弥补。法院运用实质性正当程序对立法权、行政权进行了有效制约，从而使三权之间能真正保持平衡：任何一种权力都会受到其他权力的制约，没有一种权力会凌驾于另外两种权力之上。众所周知，社会契约和自然权利理论曾成为对立法权进行限制的依据。后来，由于出现了对自然法的怀疑，它们难以长久地作为限制立法权的依据。即使如此，对立法权的限制也不能随心所欲，必须要有合理的依据，否则限制立法权的行为本身就有失正当性。然而，在美国内战前，几个州法院有关正当法律程序的判决使限制立法权的理论依据迅速从自然法理论转向了包含在正当程序条款中的明示限制。正当法律程序被赋予实体性内涵，作为对政府政策和行为内容进行合理限制的依据。目前，实质性正当程序经过在司法实践中的长期适用，己经日趋完善，形成了一套完备的实质性正当程序理论体系。这不仅为制约立法权、行政权的行为本身提供了正当性依据还为制约行为的具体实施提供了指导，从不同的角度为限制立法权和行政权提供了正当性依据。
2.增强了宪法的活力
霍姆斯大法官曾经说过：“法律的生命在于经验而不是逻辑。”因此，美国宪法“生命力”应该来自其在司法实践中的适用即宪法司法化，而不是宪法文本本身。作为美国宪法重要内容的正当法律程序最初仅仅具有程序性的意义，要求行使公权力的方式、步骤、时限和顺序具有正当性。然而，在实质性正当程序产生之后，正当法律程序具有了实体法内涵，要求法律的内容符合公平正义的要求。
这不仅扩大了正当法律程序在司法实践中的适用范围而且还使对立法权的限制更加全面，大大地增强了宪法的活力。直到现在，我们依然能在美国司法实践中频繁地看见实体法意义上的正当法律程序的身影。
3.对公民权利的保障更加全面
美国宪法的司法化为公民权利提供了充分的保障，正当法律程序条款更是被频繁地适用于对权利的保障。虽然正当法律程序在美国司法实践中，经历了保障主体范围的扩大、保障权利范围的扩大，使其对公民权利的保障更加充分。但是，在很长时间内，正当法律程序仅仅具有程序意义。内涵上的局限性使其对法律、行为的内容侵犯公民权利束手无策，难免造成正当法律程序对公民权利的保障有失全面性。作为对这一缺陷的弥补，实质性正当程序在司法实践中应运而生。从此，法律和行为的实体内容对公民权利的侵犯就被纳入正当法律程序保障的范围，正当法律程序从程序和实体两个角度对公民权利进行了全面地保障。
4.充分实现程序性正当程序的价值
20世纪中期以来，在程序正义理论研究方面最有成就的法学家应当是罗尔斯、萨默斯和贝勒斯。在他们的程序理论中都涉及并论述过程序（这里的程序仅指程序性正当程序，因而不能与实质性正当程序相混滑）的两个序列的价值一一程序的外在价值和程序的内在价值。罗尔斯在《正义论》一书中将程序正义作为一个独立的范畴加以类型分析，并根据程序正义和实体正义的关系将程序正义分为三种，即纯粹的、完善的和不完善的程序正义。罗尔斯对程序正义的三分法中，隐含着这样一个前提问题：在程序预想达到的结果正义之外，存在着程序自身的正义标准。他告诉我们不能只关注结果的正当性，还要看这种结果形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。1974年萨默斯在康奈尔法学院的法律评论上发表了题为“法律程序的估价与善用--为‘程序价值’申辩”的论文，提出应遵循两套价值标准：其一，它是否具备产生好结果的能力，程序的这种能力可称为“好结果效应”,所谓好结果是指法律程序运作的结果符合和平、安全、正义等诸项价值标准。但这不是程序的唯一价值，如果一项法律程序本身一一而不是通过它的结果一一能够达到诸如程序理性、人道、尊重人的人格尊严和隐私权等价值。那么我们就会认为该程序在这方面是好的，而不论它是否具备“好结果效应”.萨默斯将这种用以判断法律程序本身是否为善的价值标准称为“程序价值”,而这种由法律程序本身所具有的提供“程序价值”的能力则被称为“程序价值效应”.贝勒斯的“程序利益”是指程序的内在价值，它不依赖于程序的判决结果。换言之，无论判决结果有无错误，程序利益对于当事者都是必要的。
由此可知，程序具有目的价值和自身的独立价值。所谓的目的价值就是指程序具有促进设置程序之目的实现的作用。程序自身的独立价值是指在目的价值之外，程序自身所具有的价值，除了促进相关目的的实现之外，程序在实施的过程中也在实现其他的价值，即程序正义。因此，我们也应该给予实现好的结果的过程（程序自身）更多的关注。美国宪法第五、十四修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”由此可以看出，美国宪法中正当法律程序的目的价值就是切实保障个人的生命、自由、财产等基本权利。在实体性正当程序产生之前，正当法律程序（程序性正当程序）的适用仅能实现程序自身独立的价值即程序正义。然而，仅仅具有程序意义的正当法律程序却不能有效防止法律和政府行为内容对个人权利的侵犯。因此，程序性正当程序不能充分实现程序之目的价值。在实质性正当程序产生之后，正当法律程序具有了实体性内涵，法律和行为内容对个人基本权利的侵犯也被纳入正当法律程序的调整范围，这进一步实现了程序性正当程序的目的价值即切实保障个人基本权利。所以说，实质性正当程序充分地实现了程序性正当程序的价值。
