引言
截至 2012 年 6 月，我国微博用户已经达到 2.74 亿，打开微博页面，各种观点、各种话题纷沓而至，就好像一个信息的自由市场。微博的即时性、共享性与自媒体性极大地丰富了人们的精神世界，也为众多网民提供了一条获取最新资讯的重要渠道。由中国人民大学出版社翻译并出版的美国学者谢尔以色列的新书《微博力：140 字推爆全世界》，其书的封底赫然写着这样一段话：“第一个转发杰克逊住进洛杉矶加州大学医院的，是 Twitter；第一个发布李开复离开谷歌的，是新浪微博；第一个在全球转发汶川地震消息的，是 Twitter；第一个在全国发布西安地震消息的，是新浪微博。”由此，足以看出微博强大的传播力度。微博以 140 字领跑着“微时代”，极大地解放了民众的话语权，与此同时，公民的言论自由也得到空前的彰显。
但是，任何事物都具有两面性，微博也不例外。在微博繁荣的背后，各种侵权案件不断涌现，其中尤以微博名誉侵权为甚。从“微博第一案”到“韩寒与方舟子在微博上的口水战”再到“孔庆东微博骂人案”，微博环境下名誉权的保护问题成为了一个新的研究课题。面对“微博”这样一个高新技术产品，怎么界定微博名誉权？传统立法及理论在微博空间内会遭遇何种困境？如何确定微博名誉侵权法律关系的主体？如何认定微博名誉侵权行为？怎样救济遭受侵害的微博名誉权？何以平衡微博名誉权与公民言论自由的关系？面对这一系列问题，现行立法、司法实践及理论并未能一一明确解答，因而造成了法律适用上的真空，致使对微博名誉权的保护现状不容乐观。
鉴于此，本文旨在通过界定微博名誉权之内涵，探究微博名誉侵权行为与传统名誉侵权行为的区别，反思现行有关名誉权的法律规范在微博环境下所遭遇的困境，并试图提出“微时代”背景下名誉侵权行为之认定、主体之确定、损害之厘定以及责任承担的不同规则。由于主体的匿名性导致虚拟主体与现实主体的对接困难，使微博名誉权保护面临着前提性判定的尴尬，因此，笔者试图在本文中兼论微博实名制之正当性。本文的意义在于通过厘清微博名誉权保护中的法律问题，为规制微博上的名誉侵权行为提供理论上的依据，以实现微博空间中言论自由与名誉权保护的平衡，促进微博的健康发展。1、微博名誉权基本问题探析伴随着微博的出现，信息传输的广度及速度得到极大的扩展，公民的表达自由也得到了极大程度的彰显。但另一方面，亦由于微博的匿名性、随意性及情绪化，导致在微博领域内名誉侵权现象尤为突出。随着全国范围内微博第一案的出现，各地也相继出现了首例微博名誉侵权案，微博俨然成了名誉侵权现象泛滥的重灾区。名誉权，作为人格尊严及人格价值的重要体现，对每一个个体而言都是异常重要的。微博名誉侵权作为一种新的名誉侵权现象，也就值得我们去深入探究。何为微博名誉权？微博名誉权的内涵及外延为何？微博名誉权有何特点？微博名誉侵权行为又有何特点？下文将带着上述问题，对微博名誉权的基本问题进行解析。
1.1 微博的概念及特征
1.1.1 微博的概念界定
自从新浪网在 2009 年 8 月推出了“新浪微博”内侧版本后，微博迅速积累了大量人气，成为网民获取最新、最酷、最炫信息的渠道。关于微博的定义，存在着各种不同的说法。在林林总总的微博定义中，既有对其形式、特点的描述，也存在对其定位、功能的提炼。中国传媒大学新媒体研究院院长赵子忠是这样界定微博的：“三言两语的分享，随时随地的更新，打造了一个基于个体单位的互动沟通平台。”
①国内知名新媒体领域研究学者陈永东，给微博这样定义：“微博是一种网络交流平台，它主要经由发布关注机制来实现信息分享。”
②百度百科则将微博定义为：“微博，即微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系信息分享、传播以及获取平台，用户可以通过 WEB、WAP 等各种客户端组建个人社区，以 140 字左右的文字更新信息，并实现即时分享。”
以上对微博的定义虽然没有形成统一的说法，但从上述定义中，我们可以提炼出微博的核心内涵是信息的即时性、共享性以及自主性。事实上，微博创造的正是一种即时、互动、交互、开放以及自主的动态信息传播及社交网络。微博依靠自主的个人信息发布机制及开放共享的关注机制，以人际传播的接力为基础，实现了信息的裂变式传播。从微博的特点、功能及核心内涵出发，笔者认为，微博即是可供用户通过互联网、手机自主发布简短文本、图片、视频等内容，并通过关注机制实现信息即时共享的一种社会交往平台。
1.1.2 微博的特征分析
（1）即时性。微博最大的特点是信息发布与传播的快速和即时。微博提供了一个“随时随地记录生活点滴”的平台，在微博上，信息的更新速度是以秒为单位来计量的，新浪微博上每天都会产生海量信息。首先，微博实现了手机和互联网的融合。微博用户可以不再依赖不便携带的电脑，而直接通过手机终端在事件现场即时播报最新消息，这就使得信息的发布与传播打破了时空的界限，极大地方便了“脖友”随时随地零距离、零壁垒地发布及汲取全球最有价值、最有意思的信息与资源。其次，微博信息浓缩精炼，大大加速了信息的发布与传播。微博的字数一般限定在 140 字以内，与博客深邃的语言表达形式不同，微博的语言具有简单化、碎片化、平民化的特征，简短的文本限制使信息的发布、浏览及传播亦变得更加快捷有效。最后，微博的关注与转发功能，使微博消息往往以乘数效应的形式得到传播，每一个用户都通过自己的关注网络将信息辐射给其他用户，这极大地提高了信息传播的速度。
（2）互动性。微博实际上是一个信息共享平台，微博的主要功能在于共享。与传统媒介相比，微博实现了一对多、多对一、多对多双向互动传播。在微博平台上，微博用户彼此交织在一个关注与被关注的网格中，在微博上发布的信息具有极大的拓展性，微博既允许用户发布信息，也允许粉丝进行评论、转发，微博既保证了个人对信息的自主创造，又可以将外界的信息随时随地吸收进来，这就使微博信息具备了多元化及延展性，加速了信息的互动与共享。
（3）自主性。与传统媒介相比，微博具有明显的自媒体性。相较于传统大众媒体下读者所扮演 “受众”角色，微博从根本上改变了大众被动接受信息的“受众”角色定位。在微博上，微博用户既是信息的制造者，又是信息的浏览者、传播者与评论者，用户对于信息的发布与转发享有完全的自主权。微博提供了一个“人人皆可向世界喊话”的平台，人人均可利用微博这一“自媒体”平台，形成自己的受众群落，将自己的所思所想传播给自己的受众，同时亦可对他人发布的信息进行转发或评论，这就极大的下放了话语权，使每一个人都能充分地表达自我。
1.2 微博名誉权
1.2.1 微博名誉权的概念界定
微博名誉权并不是一个专业的法律概念，其只是随着微博这一新型网络平台的兴起以及在实践中利用微博平台侵犯名誉权的现象增多，才在实践及生活中产生了“微博名誉权”这样一种说法。实际上，笔者认为，微博名誉权仅是一种新的法律现象而非一种新型的法律概念，其在本质上与传统的名誉权并无二异。因此，要理解何为微博名誉权，必须先以对名誉权的理解为基点。而要对名誉权有所理解，必须先从“名誉”这一概念说起。
对于名誉这一概念的界定，“学界存在着声名说、社会评价说、社会评价和个人评价综合说、人格尊严说等各种不同的说法。”
①目前我国民法学界普遍承认名誉是一种社会评价，即“根据他的观点、行为、作用、工作表现等所形成的关于他的品德、才干及其他素质的社会评价，即对他的社会价值的一般认识。”
②由此，我们可以看出名誉并非是单个人对单个人的评价，也非自我评价，而是社会公众1评价往往关乎主体的人格价值及个人素质。此外，名誉为一种客观的社会评价，它既非存在主体的主观观念之中，亦非是社会公众主观臆断的产物，而是社会公众依据主体自身的行为表现及社会上的一般价值观念而做出的评价，具有客观性。而名誉权则是指民事主体所依法享有的获得客观公正的社会评价、维持其名誉信息真实并排除他人侵扰的一种人格权。名誉权为人们的行为与其应获得的社会评价之间的信息的对称提供保障。名誉权主要包括两项内容，即名誉利益支配权和名誉维护权。
具体到本文所要研究的中心，即微博名誉及微博名誉权，笔者认为，所谓微博名誉是指：基于微博而产生的，在人为构建的虚拟微博社区中，基于特定的微博博主的语言表达形式以及该微博博主在现实生活中的品性、德行、才能等特征所获得的其他微博用户依据特定的网络规则对其所作出的一般性评价。微博名誉权则是传统名誉权在微博领域内的延伸，是民事主体所享有的在微博空间内保有其名誉、支配其名誉利益并获得公正客观评价的权利。
微博名誉权作为一种新的法律现象，具有其存在的现实意义和保护的必要性。微博空间虽是虚拟的，但并不是超物质的，而是必须以现实社会为依托，微博的出现，只是改变了信息传输及人们的交流方式，在微博上发生的名誉侵权行为，其损害后果不仅局限于微博空间，还会延伸至现实生活，并且，由于微博裂变式的传播速度和广度，其损害后果远远超过了传统名誉侵权。而名誉权的目的在于尊重人类维护自我尊严及实现自我价值的纯朴愿望，微博名誉权作为名誉权在微博空间内的扩展，具有保护的必要性。
1.2.2 微博名誉权的特征
“微博名誉权在实质上仍等同于传统名誉权,只是由于人们保有和维护名誉的环境发生了变化，在微博环境下呈现出了一定的特殊性。”①微博名誉权除了具有传统名誉权的人格权性、专属性、社会性外，与传统名誉权相比，还具有以下特性：
（1）人格性及财产性
实际上，微博名誉权除了具有人格权性，也同时兼具财产性。微博的出现不仅改变了人们信息交流的方式，也改变了企业的经营模式，不少企业都试图以微博作为契机来推广自己的商品，而许多影视明星、体育明星、企业名人都希望借助微博的推力来扩展自己的知名度，宣传自己的作品并进而获取持续的经济利益。总而言之，在微博空间内，权利人极易实现对自身名誉利益的积极利用，并获取经济利益，名誉权的商品化特征表现的尤为突出。在微博空间内，不乏基于经济目的而发布诽谤言论进而侵犯对方名誉、并导致对方财产利益受损的现象。
如在“微博第一案”中周鸿伟在微博上所发布的数条针对金山安全公司的犀利言论，就不能排除其作为同业竞争者基于经济目的的主观意图，而事实上，从二审法院最终判决周鸿伟赔偿金山安全公司 5 万元的审理结果当中，我们亦可看出法院对名誉权财产性质的肯定。作为微博名誉权客体的微博名誉，其在本质上就是一种人为构建的人际关系，而这种人际关系往往是人们进行社会活动的预付款，其不仅能为个人“争取友谊、赢得尊重、满足心理上之基本需求，且随美名而来之人缘与信用，亦可增强交易上之地位，扩大对社会的影响，进而获得经济上或精神上之实益。”①而同时我国《侵权责任法》第 20 条也规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”，这便意味着我国侵权责任法认可了包括名誉权在内的人格权的财产性。
（2）虚拟性与现实性
一方面，微博用户往往不会使用真实的姓名，而是选取一个表征自己身份的虚拟网名在微博上进行交流与互动，现实生活中真实的个体被一个个采用文字、符号、数字或其组合的虚拟用户名所遮盖。人们所面对的是一个个不可辨识的虚拟主体，这就使得名誉权在微博空间内表现出其虚拟性、匿名性的一面。但另一方面，微博名誉权的虚拟性并不代表微博名誉权是超物质存在的。微博名誉权具有虚拟性，但其并不虚幻，主体、手段的虚拟性及载体的超物质性，并不表明微博名誉权是真空存在的，相反，微博名誉权不仅无法与现实社会割裂，其因人的活动反而紧紧的与现实社会连接在了一起。
首先，微博空间虽是虚拟的，但是发生在微博空间的行为却是实实在在存在的。众所周知，在每一个虚拟的用户名背后都对应着一个真实的、特定的现实法律主体。其次，在微博空间内发生的名誉侵权行为，其损害后果往往会延伸至现实社会，并对现实社会中法律主体带来精神或财产上的损害。总之，微博上名誉权利的享有者、义务承担者、损害承受者、责任承担者均为现实生活中实实在在的个体。微博名誉权的虚拟性及现实性从另一个层面又揭示了微博名誉权并非一种新型的人格权，其在本质上与传统名誉权是没有区别的，只不过，由于微博的即时性、虚拟性、公开性、虚拟性等不同于物理空间的特征，使得微博环境下的名誉侵权行为在构成要件、表现形式、救济方式等方面具有特殊性。
（3）微博环境下的名誉权具有集合性
在微博空间内，名誉利益往往会与其他人格权交织在一起，侵害名誉权的某个行为可能亦同时构成对其他人格权的侵害。比如，以微博为载体擅自披露他人隐私的行为，可能既是对名誉利益的侵害，也同时构成对隐私权的侵害。在“江西微博名誉侵权第一案”中，被告利用微博披露原告个人信息并散布侮辱性言论的行为，就同时构成了对原告隐私权及名誉权的侵犯。
（4）微博名誉权具有可克减性
所谓微博名誉权的可克减性是指对微博名誉权的保护并不是绝对的，其应受到社会公共利益、大众知情权、公众表达自由权利的合理限制。在微博空间内，微博名誉权的可克减性主要是指要在公众表达自由权与微博名誉权之间保持一种均衡适当的关系。我们都知道，微博的出现及流行极大地解放了人们的话语权，微博给大众提供了一种可畅所欲言的空间，而不论其身份地位的贫贱与高贵。微博作为一种表达自我的感性平台，其语言更具随意性，主观色彩更浓厚，因此，应赋予其更宽的言论自由尺度，这就使得公民的名誉权与言论自由权这两者之间的紧张关系在微博空间内表现的尤为突出。如何依据微博平台需要更大的“喘息空间”的特点来划定微博表达自由权与微博名誉权的界限就成为了一个关键性问.
1.3 微博名誉侵权
1.3.1 微博名誉侵权的特点
微博侵权行为作为一种新的法律现象，是指以微博为载体，采取侮辱、诽谤等方式造成他人在网络空间及现实社会中的社会评价降低，以致损毁他人名誉的侵权行为。与传统名誉侵权行为相比，发生在微博平台上的名誉侵权行为具有以下显着特征：
（1）主体的虚拟性与复杂性。传统名誉侵权行为的侵权人往往是通过有形的身体动作或语言实施侵权行为，侵权人与被侵权人通常是显而易见及易确定的。但是在微博空间内，由于大多数的微博用户还是偏向于使用虚拟的用户名进行信息的共享与互动，因此，在微博上发生的名誉侵权行为，其侵权行为人及被侵权者往往隐藏在虚拟网名的背后，虚拟用户名与现实主体之间的一一对应关系需要在司法实践中首先加以确认，而这需要耗费更多的人力、物力、财力，给名誉侵权诉讼的顺进行带来困难。同时，有的微博名誉侵权行为还牵涉微博服务提供商、微博博主、微博转发及评论者等三方或多方主体，而这三类不同主体在责任承担的基础、责任承担方式、归责原则及构成要件等方面均存在不同。主体的复杂性导致微博名誉侵权行为在责任的分配与承担上比传统的名誉侵权行为更具复杂性。
(2）传播速度快、范围广，损害后果更严重。微博的出现，从技术层面上实现了信息的快速发布与传播，加之微博的评论与转发功能，使信息更是以“几何状”的方式扩散。正是由于的微博即时性、互动性，微博上的诽谤性言论得以在短时间内大面积的地辐射出去，尤其是当某条诽谤性言论被一些拥有百万粉丝的加“V”用户转发时，其损害性较之于传统的点对点式的名誉侵权行为是要严重的多的。并且，由于难以界定浏览或接触侵权信息的人数，使得侵权信息的公开范围及损害后果均难以界定。
(3)侵权成本低，维权成本高。微博作为自媒体的典型，在微博上编辑信息完全取决于用户的自由意志，这就使得一些“居心叵测”者，通过简单的注册，即可随意在微博平台上发布侵犯他人名誉权的言论，而这仅需耗费极少的时间及网络流量，其经济成本是极低的，但侵权信息的传播速度又是极快的。主体的匿名性及复杂性，亦使得被侵权者要采取澄清、删除诽谤信息或向法院提起诉讼等措施以维护自身合法权益的手续更为复杂、费用也更高，同时，微博的虚拟环境使受害者面临着更加艰巨的举证责任，这无疑加重了维权成本。
总之，正是由于微博名誉侵权行为较之于传统名誉侵权行为具有上述独特性，导致对微博名誉侵权行为的认定、救济也变得更加繁杂、精细和特殊。
1.3.2 微博名誉侵权的类型
（1）按行为表现划分
依据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，名誉侵权行为的类型主要包括侮辱、诽谤、揭露隐私这三种形式。笔者认为，发生在微博平台上的名誉侵权行为的种类也主要包括这三种类型，不过，由于微博这一虚拟网络空间较之于传统物理空间的特殊性，导致这三种行为的具体内涵产生了相应的特殊性。
侮辱，是指以暴力或其他方式给他人造成精神痛苦，贬损他人人格的行为。侮辱行为主要是采取口头、书面或暴力这三种方式来实施的。在传统名誉侵权行为中，无论是侮辱还是诽谤亦或是揭露他人隐私，都既可以采取口头的方式，也可以采取书面的形式。但发生在微博空间内的名誉侵权行为则无采取口头及暴力形式的可能，侵权人只能采取书面的形式实施侵权行为。
诽谤，是指制造传播有损他人名誉的虚假事实或以该虚假事实为依据对他人进行不公正评论的行为。
①在侮辱之诉中，言论、行为本身即可证明侵权事实的存在，而在诽谤之诉中，对侵权事实的认定往往归结于对所陈述事实的真实性的论证，这也是在司法实践中，将侮辱及诽谤行为区别开来的主要原因。在微博空间内，信息的交流与互动是即时的，微博语言的随意性导致大众对信息真实性的关注度比传统的物理空间要低，人们对微博空间内的言论表达给予了更大的宽容度，这就必然导致对诽谤行为的认定需结合微博的这一特征，并参照其他要素来综合判定。
揭露隐私，是指非法擅自将他人的隐私信息披露于众的行为。在《侵权责任法》通过之前，我国并未确立隐私权的独立地位，并将隐私侵权行为看作名誉侵权的组成部分。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”但《侵权责任法》
第二条在所列举的民事权益中，明确的将隐私权视为与名誉权平起平坐的权利，首次为隐私权提供独立的保护。然而，由于《侵权责任法》并不能替代一般人格权法的功能，加之我国对隐私权的保护尚处于起步阶段，导致在实践中，人们往往会以名誉侵权作为诉由来追究擅自披露隐私者的侵权责任。另外，网络的普及，微博的兴起，使得名誉利益经常与隐私利益出现重合，笔者认为，此时可适用责任竞合理论，赋予当事人自行选择采取名誉权之诉或隐私权之诉来救济自身权益的自由。
（2）按权利主体类型分类
微博的用户类型大到政府官员、影视明星、企业名人等社会公众人物，小到来自各行各业的草根阶层。公众人物的名誉利益往往会涉及到公众的合理关注，因此，相较于普通人而言，其名誉权往往要做出更多的让步。而针对商事主体的名誉侵权行为，因其牵涉到更多的经济利益，因此，在对其进行救济时，要特别考虑到经济利益的赔偿。其一，针对普通微博用户的微博名誉侵权。在微博平台上活跃的大多数还是来自现实社会中的普通人，在微博上，针对普通用户的名誉侵权行为与发生在物理空间的名誉侵权行为并无本质上的差异，只是在侵权行为认定、权利救济等方面应充分结合微博开放性、娱乐性、即时性、随意性的特点，以实现微博名誉权与微博表达自由的最佳平衡。
其二，针对公众人物的微博名誉侵权。在微博平台上，也不乏一些以影视明星、企业名人为首的粉丝量达百万的大 V 用户，作为现实社会中的公众人物，他们往往拥有大量的粉丝，其发表在微博空间的言论往往更易成为热门微博，从而受到大家的追捧。公众的合理兴趣、社会的持续关注催生了公众人物这一特殊的社会群体，他们在享受“聚关灯”照耀的同时亦应让渡自己更多的自由来满足大众的表达自由及合理兴趣。对涉及公众人物的微博名誉侵权，应适用“实际恶意”原则，即只有当微博用户明知有关内容是虚假时，才承当相应的侵权责任，以为表达自由提供更多的“喘息空间”。
其三，针对商业主体的微博名誉侵权。目前，商事主体纷纷把目光转向微博平台，以为自己的商品或服务进行推广宣传。其间，不乏同行业竞争者在微博上发布针对竞争对手的不实言论，以诋毁对方的商业信誉，并企图通过舆论导向来影响市场份额，以使自身获利。在这类名誉侵权行为中，行为人往往带有明显的主观恶意，且具有极强的经济目的。在“微博第一案”中，金山公司与 360 董事长之间的纠纷就是一起典型的商事主体间的名誉权纠纷。在这类案件中，要特别注意对受损经济利益的救济。
1.3.3 微博上名誉侵权现象多发的原因分析
(1) 客观上存在侵权的土壤
首先，微博用户大多通过注册的虚拟用户名发布、浏览、转发及评论信息，这使得真实主体掩盖在虚拟网名的帷幕下。正是在这种匿名的掩护下，一些微博用户才敢于以微博为宣泄口，肆无忌惮地发布贬损他人名誉的信息。
其次，作为自媒体的典范，微博具有个人性、开放性及交互性，在微博空间内，传播者和受众的角色定位已经模糊，微博用户既可以成为信息的创造者、传播者，也能静静的做一个信息接收者。微博用户对于信息的发布享有完全的自主权，微博服务提供商无法事先进行把关。而微博用户并非专业的新闻人士，他们可能无法客观、公正、准确的还原事实的真相，这就会使得微博上的言论比较无序，容易引发侵权行为。
再次，微博的字数限定在 140 字以内，其“微言微语”的表现形式，导致微博用户必须言简意赅的道出最具冲突的情节、最有趣味的片段、最吸引人关注的段子。这就难免会促使一些微博用户为吸引大家眼球而使用夸张煽情的语言，为追求“误乐大众”的效果而对事实进行剪裁加工、添油加醋。这种碎片化、段子化的语言表现形式，结合崇尚点击率的微博文化，再加上微博浓厚的情绪化、娱乐化色彩，使得微博极易引发名誉侵权纠纷。
最后，微博传播速度快，侵权成本低。在微博上，信息的传输兼备了快速、及时、互动、共享及自媒体的特性，而这些特性极大的加大了对信息监控的困难度。因而，微博侵权现象频频出现就不足为奇了。
(2) 法律制度的缺失
目前，我国有关网络名誉侵权方面的法律、法规、司法解释主要集中在《民法通则》、《最高院关于审理名誉权案件若干问题的解释》以及 2009 年实施的《侵权责任法》第三十六条的规定。然而，《民法通则》及其与名誉权案件有关的司法解释其制定的年代距离至今已相去久远，已经不能适应网络社会的发展。微博环境中的名誉侵权行为同传统的名誉侵权行为相比，具有其特殊性，如若套用传统的法律规范不免显得僵硬与不合时宜。而我国《侵权责任法》第 36 条虽然将网络侵权作为一种类型加以规定，但名誉权作为一种具体的权利类型具有其自身的特殊性。《侵权责任法》作为一种权利救济法，无法替代人格权法本身对于名誉侵权行为的规定；且《侵权责任法》第 36 条仅从原则上对网络用户、网络服务提供商应当承担的义务及责任作了笼统性的规定，无法为微博名誉侵权案件提供可操作性的指引。
我国现行的法律、法规、司法解释，还尚未对微博名誉侵权行为做出系统明确且具有可操作性的规定。关于如何判定微博名誉侵权行为、如何平衡微博名誉权与言论自由权之间的关系、如何调整现有的保护机制以适应微博时代的潮流，如今仍是立法上的空白点。因而，很多微博用户的不当行为依然处于法律的模糊地带。外在法律制度的空白直接促成了微博上名誉侵权行为的泛滥。
