第一章 绪论
1.1 选题背景
这是一个社会变革的大时代,也是法律变革的大时代。
改革开放36年来,我国法律制度经历着频繁变迁、不断前行的历程,制定法的速度不断加快,法律的修改、废止、解释和清理也并重前行。一些法律制度从确立到修改已达七八次之多。到2013年底,我国各个法律部门中主要法律规范基本制定,一个相对和谐、完备的中国法律体系基本形成。配套执行法律、法规而制订的部委规章和地方政府规章数量数以十万计,国务院及其部门和地方各级人民政府及其部门制定的数以百万计的行政规范性文件(陈军,2012)。可以说,改革开放以来形成法律体系的过程,始终是在不断变动的过程,法律变革的过程体现了经济社会发展的阶段性特征。
党的十八届三中全会作出全面深化改革的重大决定,对健全立法起草、论证、协调、审议机制,提高立法质量,防止地方保护和部门利益法制化,提出了新的要求。2013年以来,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,国务院五次作出决定,取消、下放或者转变管理方式的,共600多项行政许可和非行政许可的审批项目,重点是围绕投资、生产经营、资格资质认定等活动行政许可和非行政许可类行政审批等。同时,清理涉及行政审批事项的法律、行政法规,提请全国人大常委会修订法律24部,修订行政法规62部。取消和下放行政审批事项,清理法律法规,是落实十八届三中全会关于正确处理政府与市场关系,减少政府对经济社会干预的重要法治举措。
党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的重大决定,提出了建设中国特色社会主义法治体系的总目标,要求必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。中国特色社会主义法律体系的形成,社会各方面对有法可依法的需求,已经转向了有法必依、执法必严、违法必究的需求,己经对法律能不能解决实际问题提出了新要求。特别是在当前,我国经济处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期剌激政策消化期、红利因素转换期的“四期重叠”,经济增长从依靠人口红利、全球化红利、城镇化红利、市场化红利,向依靠全面深化改革红利转换。全面深化改革的总目标,要求把政府与市场的关系处理好、规范好,市场配置资源,要起到决定性作用,政府的作用要更加发挥好。如何发挥好市场配置资源的决定性作用与更好发挥政府作用,正确选择政府干预市场的手段、方式,更加符合市场化改革的发展方面,经济立法的质量和效益至关重要。怎么做好经济立法的顶层设计,坚持立、改、废、释并重,正确处理经济体制改革与全面推进依法治国的关系,使改革与法治相向而行、共同推进。
在这样大背景下,经济立法如何因时而动,如何改革创新,如何发挥效益,是每一个法律人在推进国家治理体系和治理能力现代化重大使命中,应当深入思考的重大课题。
党的十八届四中全会提出了 “良法善治”的重大理论判断。新中国成立以来特别是改革开放以来,经过长期努力,我们形成了中国特色社会主义法律体系,国家生活和社会生活各方面总体上实现了有法可依,国家颁布了 242部法律、716部行政法规、7000多部地方性法规,这是一个了不起的重大成就,形成了 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则,基本实现了依法治国的公共治理模式。所有这些法律、法规总体上都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护,可称之为“良法”。最典型的事例莫过于如修改道路交通安全法,“醉驾入刑”,大力治理醉后驾驶,树立了良好的交通秩序,拯救了无数生命。
同时,我们也要看到,立法领域也面临着一些突出问题。立法质量需要进一步提高,有的法律法规反映客观规律和人民意愿不够,解决实际问题有效性不足,针对性、操作性不强;立法工作中部门化倾向、争权诿责现象比较突出,有的立法实际上成了一种利益博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不大管用,一些部门利用法律搞行业垄断,一些地方利用法规搞地方保护,对形成统一幵放、竞争有序的市场秩序造成障碍,损害国家法治统一;法律体系本身也存在不协调、不和谐的问题,有的法律、法规、规章之间互相冲突、互相打架,有的地方为立法而立法,大量重复抄袭上位法,搞“四世同堂、五世同堂”,结果不解决实际问题,等等。其中,也产生了少数的恶法。最典型的事例莫过于区别城市和农村户籍,人身损害赔偿标准不同,“同命不同价”,严重侵犯人身财产权利。再比如,一些地方政府制发“红头文件”规定销售本地产品,搞地区封锁,破坏统一开放、竞争有序的市场秩序。为此,四中全会强调,“良法是善治之前提”,并鲜明地提出了 “良法”标准。这个标准包括三个方面的内容,一是观念层面上,恪守以民为本、立法为民的理念;二是价值层面上,贯彻社会主义核心价值观;三是内容层面上,每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。古人言,“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”因此,贯彻四中全会精神,实现良法善治,形成完备的法律规范体系,必须深入推进科学立法。立法成本效益分析制度就是推进科学立法的重要途径。
起源于美国、流行于经济社会合作组织国家的立法成本效益分析制度,无疑可以为我所用、有所借鉴。作者长期从事经济立法工作,也在不断思考经济立法工作的变化和发展趋势。本文正是作者在读研期间,从安徽省民用建筑节能立法中引入成本效益分析方法的实践基础上,考察了国内外经济立法的成本效益分析制度,积极探索经济立法的成本效益分析制度。分析是初步的、简单的、不系统的,期以引起广泛的研究和思考,为健全立法程序、增进立法科学性、提升立法的质量作出应有的努力。
1. 2研究意义
本选题的研究意义。以成本效益分析为主要研究工具的法律经济学发展,是近五十年来世界范围内法学理论研宄的重大成就,为法学研宄开拓了一块新的领域,已经成为理解和评估法律的重要理论范例。法律成本效益分析制度的本质,是对法律制度的经济合理性、可行性的分析。它通过研究法律制度在经济上的成本与效益,对立法及其法律制度安排作出科学、合理、可行的成本、收益、效益分析,使设计的法律制度符合既定的政策目标,符合经济效益原则。本选题的理论意义主要在于,引进经济学成本与效益的实证方法,使经济立法工作及其经济法律制度安排,以及配置经济主体权利义务、界定经济监管成本效益,更趋科学性、合理性,增加经济立法及其经济法律制度的有效性,使经济立法工作及其经济法律制度安排不再停留于规范分析、文献分析的层面,而建立在立法质量与效益,以及经济法律运行成本效益的基础之上。将成本效益分析引入经济立法,使其成为经济立法程序的必经环节,可以作为经济立法研究的重点。
本选题的实践意义。本选题通过在经济立法领域的成本效益分析,对是否应当立法、怎样立好法,以及经济立法价值,进行判断、分析,可以使经济立法更加科学、合理。更重要的是在经济立法领域,通过成本效益分析,正确处理政府与市场的关系,合理判断政府干预市场的程度。这不仅是党的十八大报告推进科学立法的要求,也有助于增加经济法律制度可行性、可操作性,更加符合事物发展的规律,符合人性的选择,符合法律和政策的价值趋向。在经济法律制度实施后,可以通过对法律制度的实施情况进行分析、评估、评价,可以检验法律的实施效果,反思法律的质量,改进和完善相关经济法律制度,检验经济法律制度的立法宗旨是否得以实现。本选题则在借鉴国外研宄成果的基础上,分析我国经济立法成本效益分析的特征,指出了成本效益分析在立法领域存在的不确定性和不全面问题,提出了构建我国经济立法成本效益分析的制度框架,将为我国建立健全的经济立法成本效益制度,提供理论指导和学理支撑。
现行有效的一些法律实施成本过高,一些法律实施效益偏低,一些法律制度过度干预市场,损害了经济增长的效率,千扰了市场公平竞争。由此造成现实中法律实施负效果,甚至于法律规定一套、实践做法另一套,极大地损害了法律的权威和公民的法律信仰。
所以,在经济立法领域引入成本效益分析制度,不仅是立法学理论界,更为立法实践界重大关切。
1. 3研究现状
1.3.1国外研究概括
成本效益分析是法律经济学研宄的核心内容。法律经济学起步的标志是,二十世纪五十年代,美国芝加哥大学法学院主编的《法经济学杂志》。1960年,罗纳德·科斯在《法经济学杂志》发表的《社会成本问题》一文,被法经济学理论界称为法律经济学研宄的创始人,也被公认为法律经济学的学科创始人。1961年,《耶鲁法学杂志》发表了吉多·卡拉布雷西的文章《关于风险分配和侵权法的一些思考》;1965年,发表了阿尔钦的《关于财产权的经济学》。这两篇研宄文章将经济分析方法,引进到民商法、财产法、诉讼法等的具体研究领域。
以詹姆斯·布坎南为代表的公共选择理论,通过经济人行为假设解释政府和官僚行为;以加里·贝克尔为代表的非市场行为经济学研究,将微观经济学运用到了非市场的行为研宄领域。这些研究的发展为各个法律领域的法律经济分析理论框架的形成,奠定了理论基础。上世纪七十年代,理查德·波斯纳在美国出版了《法律的经济分析》,上世纪八十年代,罗伯特·考特和托马斯·尤伦出版了《法和经济学》,其他法学家还出版了一些对部门法进行经济分析的专着,如艾克曼的《财产法的经济基础》等。这些着作的出版,理论研宄的深入,成为美国法经济分析的经典教材,显示法律经济学理论成熟的标志。新世纪,乌戈·马太着的《比较法律经济学》,从比较法与法律经济学的结合的角度,分析研究了不同法系之间对法律经济学研宄的融合、不足等,特别提出了比较法角度下的法律经济学发展方向,指出了法律结构演化的全球化格局,以及经济分析可替代的法律制度。
同时也对有些法系如大陆法系全盘引进英美法系的法律制度经济分析制度,忽视了两个法系中法律之间的差异、结构性差异、法律知识环境差异等。当然该书也缺少对成本效益分析方法的研宄和公法制度经济分析的研究。
1.3.2国内研究情况
我国法经济学研究,开始于二十世纪八十年代中期。第一篇介绍法经济学的论文,是《马克思主义法的理论与法经济学的建立》(《法学季刊》1983年第2期,钟明刹、顾培东着作)。第一次法经济学研讨会是1988年在北京召开的。
我国国内的研宄,主要是从翻译出版西方法律经济学着作幵始。主要译着有:三联书店1990年出版科斯的《企业、市场与法律》,1991年出版罗伯特·考特和托马斯·尤伦的《法和经济学》。中国大百科全书出版社1997年出版理查德·波斯纳的《法律的经济分析》等。
国内学者的法经济学专着不断出现,经济立法成本效益分析幵始出现。主要代表作分别有:周林彬的《法律经济学论纲》(北京大学出版社,1998年),冯玉军的《法律的成本效益分析》(兰州大学出版社,2000年),汪全胜的《立法效益研宄:以当代中国立法为视角》(中国法制出版社,2003年),张乃根的《法经济学:经济学视野里的法律现象》(中国政法大学出版社,2003年),游传荣的《法治成本分析》(法律出版社,2005年),刘少军的《法边际均衡论》(中国政法大学出版社,2007年)和国务院法制办公室委托的课题《立法成本效益分析制度研究》(中国政法大学出版社,2011年)等。
直接关注并倾力研宄经济立法成本效益分析的代表作及其观点分别有:冯玉军在《法律的成本效益分析》一书中运用成本效益分析方法,从我国法律结构体系、法治过程的成本效益分析,考察了我国法律运作成本效益,提出了交易成本是法律成本效益分析的核心概念,对“法律试行”、“城市禁止燃放烟花爆竹”、“严打”、“秋菊打官司”等法律问题,进行了实证案例研宄,提出从成本效益角度推进法iu改革和创新的可行性方案。但由于这是较早的法律成本效益分析,其研宄的定量分析比较薄弱,数量工具使用较少;对立法效益的研究缺少环境效益的分析和研宄。汪全胜的《立法效益研宄:以当代中国立法为视角》,从当代中国立法体制和存在的问题出发,重点考察了中国立法机制问题,提出了立法成本效益的概念、性质、构成范围,介绍了中国立法程序中,引入成本效益分析的必要性和可行性,特别是提出通过完善中国制度资源的配置,争取立法效益最大化的建议和设想。如果说还有什么不足之处,主要是案例分析研究不足,立法收益中缺少环境效益和政治效益的分析。王学辉、邓华平在《行政立法成本实证研宄》中提出了 “我们需要什么的行政法”的命题,运用烟花爆竹禁放限放、火车票实名制、国务院计算机软件保护条例等个案,从成本效能分析、成本收益分析、成本功能分析等三个成本分析角度,系统论述了行政立法的成本分析方法。但在如何梳通法学研究与经济学的工具鸿沟、成本分析资料等方面,缺乏有力的佐证。
刘少军的《立法成本效益分析制度研宄》,作为国务院法制办公室委托的课题,该着作的突出特点是,在考察立法成本效益分析的基本理论、基本假定和立法行为,以及国外做法、典型案例之后,提出了立法成本效益分析的主要内容、基本步骤和基本方法,着眼于实践应用,系统提出了立法成本效益分析的实施办法和分析报告的范式,对实践工作有较强的指导性。但研究经济学对法学的影响和分析方法等涉足较少。近年来,我国学者开始聚焦改革措施的经济分析,如南开大学麽朋山的《燃油税改革的微观经济学分析》等论着,运用成本效益分析等经济学工具,探索改革措施的成本效益,不仅拓宽了经济立法成本效益分析的范畴,而且关注改革措施的经济分析,适应了全面深化改革理论研究的需要。在全面深化改革和全面推进依法治国的形势下,有利于为法治与改革相衔接的政策落实提供学理支撑。国内期刊有关经济立法成本效益分析方面的论文日益丰富,法学教学发展迅速。北京大学、中国人民大学、山东大学、吉林大学、中国政法大学等,开设了法经济学课程,开始招收法经济学博士或者硕士研究生,一批优秀的法经济学教材相继问世。一些博士、硕士也开始以立法成本效益分析作为自己的专业研宄方向,作为学位论文选题。如中国政法大学李晓林的硕士学位论文《诉讼权的经济分析一一基本原理及成本与效益分析》。
1.3.3发展趋势
随着法经济学本土化研宄进程加快,中国法经济学的研宄范式和理论框架正在形成,中国法经济学研究机构、研究人员队伍开始壮大,专着、期刊、博硕学位论文等研究成果不断涌现,学术影响和社会意义不断提升。经济立法的成本效益分析制度研宄,已经成为法经济学研究的重点领域。通过分析、研宄立法项目及其法律制度的成本效益,探寻法律制度的效益、效率,以及与之相应的平等、公正、公平、正义等法律价值,有利于妥善处理政府与市场、与社会、与企业的关系,发挥法律制度促进经济基础的作用,减少法律制度的不当约束,推进科学立法,完善重点领域立法。
1.4研究方法
为使论文论述有力、观点成立,根据论文各部分的特点,将釆用多种方法对有关问题进行研宄,各种研宄方法各有作用。具体说来主要有以下几种:
(一)文献分析研究法。对相关领域的研究成果、国内法律文本、外国立法经验以及实证样本的有关文献、资料、数据的研究,均采用文本分析研宄法。文本分析研究法将涉及全文各个问题的研宄,并与其他研宄方法相结合。
(二)比较研宄法。通过比较国内外立法成本效益分析制度和案例论述经济立法成本效益分析的必要性,并对其法律制度进行借鉴,提出经济立法成本效益分析的实施办法建议稿。
(三)实证研宄法。通过对安徽省民用建筑节能立法的实证研宄,说明经济立法的成本效益分析重要意义,以及查证成本效益分析的不足之处。
1.5主要创新与不足
本文研宄的创新之处在于,提出了经济立法的成本效益分析制度框架,制定了工作实施办法建议稿,将成本效益分析引入经济立法程序,将对经济立法的成本效益分析理论研宄和工作实践起到一定指导作用。
经济立法的成本效益分析,本身也存在一些局限性。如一些立法的社会成本存在一些无法定量分析因素;一些立法的社会效益如健康、安全、秩序等,无法计算;一些法律制度受政治、选民意愿的影响,效益价值可能不同程度地失效。
另外,由于法律寿命预期不定,成本效益分析的基准日确定比较困难。所以,必须建立定量与定性相结合的分析方法,全面地分析法律制度的成本效益,从经济、社会、政治、环境等多重层面,研究分析法律制度存在的必要性。由于政治观点、意识形态、社会价值观引领需要、社会公众习俗等影响,即便一些法律制度实施成本较高,甚至出现负效益现象,仍有存在的必要。因此,对成本效益分析的功能,认识要更加全面,不可拘泥一时一地。
由于本文侧重于成本效益分析如何引入经济立法程序,而对经济立法的各领域及其特定领域的成本效益分析,除了对安徽省民用建筑节能立法成本效益分析案例之外,没有特别涉足,是本文研究不足之处。也可以说,本文是经济立法的成本效益分析总论,经济立法具体领域法律制度的成本效益分析,有必要在下一步研宄中,进一步深入和完善。
