第 1 章 导论
劳务派遣是市场经济发展到一定阶段的产物。在这个历史阶段，人的劳动已经不仅仅是谋生的手段，而是作为商品可以出售，是用来创造社会价值的重要资源。劳动力作为市场经济诸多资源的一种，随着市场的发展而变得具有了不同的形式。一般地，劳动者以某一单位的正式职工的用工形式出现，他的身份和社会认同，因在这个单位被得到确认。劳务派遣则是这种正是用工的补充方式。以其灵活性和专业性而得到大量应用。劳务派遣员工是作为一种临时性、替代性的劳动者面目出现。尽管做着与正式职工一样的工作，但是并不被认可为该单位的正式成员。
自改革开放以来，劳务派遣在我国出现并且逐渐发展壮大。经过三十年的发展，在现阶段几乎出现了井喷式的增长。究其原因，一方面是由于我国人口的现状，即人口基数大，素质普遍较低，导致人们之间的就业竞争十分激烈。另一方面，我国经济发展水平具有不均衡性，这表现在地区之间，行业之间，不同工种之间的不均衡发展。在经济发展和人们就业之间具有极大的相互吸引力。这种吸引力主要通过正当就业实现了缓解，而另外一部分则是通过劳务派遣的方式来解决的。
改革开放以来，劳务派遣由无到有，由小到大逐渐发展成就业的主要方式之一。尽管其蓬勃发展，但是其发展并没有得到很好的规范，不仅导致该行业畸形发展，而且还严重侵害了劳务派遣者的权益。此外，在劳务派遣行业中的制度法规建设还不完善，导致这其中存在着大量不法操作和劳动侵权事件。根据相关资料显示，劳务派遣制度已经被严重滥用。而且对劳动者实施“杀鸡取卵”式的“掏空性损耗”，是一种极具破坏力和杀伤力的用工方式。
①尽管这个行业的建设尚未完善，而且劳务派遣中的劳动者的权益往往得不到保障，但是这个行业依然繁荣昌盛，大有继续蓬勃发展之势。对此，我们在对此现象分析的基础上，揭示出劳务派遣存在的更深层次原因，并且在此基础上提出对劳动者权益保障的建议。
1.1 选题缘由及研究意义
劳务派遣是市场经济中出现的一种新型的用工方式，而且有进一步发展的趋势。劳动者对于劳务派遣业的依赖也逐渐加深，两者之间的劳动合同关系也随之产生。现实社会中，劳动者和劳务派遣单位常常因为各种原因发生矛盾纠纷，导致劳动者劳动权利受到侵害。进而伤害了劳资关系，导致了较为严重的经济问题和社会问题。
由此，探析劳动者在劳务派遣过程中存在的困境是社会普遍需要关注的问题，因此对其研究势在必行。劳务派遣的发展将朝着保障劳动者合法权益的实现、加强劳务派遣的认识、完善公平的薪酬体系、提升人性化管理等方向发展。因此关于这方面的研究及探析方法，对实际社会经济运行中劳动者合法权益的保障及有效实现有重要参考作用。
1.2 研究方法及研究思路
1.2.1 研究方法
本文主要采用资料分析法，比较法和综合法。首先在对大量的资料战的前提下，对其加以分析、归纳，提取有用的符合论文要求的资料。其次，大量阅读前人名家的着作，整理出同类资料，在阅读过程中开始对我国劳动者权益保护，及其相关制度等法律问题有了初步认识。再次，通过对发达国家的劳务派遣现象进行搜集和整理，进一步加深对西方国家劳务派遣发展规律的认识。
1.2.2 研究思路
课题本首先从与劳务派遣相关的几个概念入手。在分析概念的基础上，对劳务派遣相关现象具有清晰的了解和初步的认识。在此基础上，我们通过对劳务派遣的行业产生理论和现实基础进行分析，找出它扎根于现实之中的依据，指出这种新型劳动形式存在的现实合理性。在研究大量事实案件的基础上，总结出劳务派遣劳动者权益受损的主要表现形式以及分析他们权益受损的深层原因。文章指出，导致劳务派遣劳动者权益受损害的原因是多样的，但是这是一个整体的，系统性的问题。所以综合上述研究，我们给出一个系统性、整体性的解决问题的方法。提出了在经济、政治、法律、社团组织和社会文化层面的综合改革方案。希望对保护劳务派遣员工的权益有所裨益。
1.3 国内外研究状况综述
劳务派遣作为一种新兴的人力资源配置模式，它以“用人不养人”的特点受到了广大用人单位的欢迎。但在实践中出现了各种各样的问题，引发了许多不同的争议。因此各国学界纷纷对派遣法律制度开始进行探讨。首先就是关于劳务派遣的性质的论断。不同的学者提出了不同的论断，并且根据论断来梳理劳务派遣过程中的权责关系。在关于劳务派遣关系的定性中，王全兴，侯玲玲（2004）提出双层运行说。他们认为在劳动派遣中只是出现了劳动力与生产资料的一重结合。但是这里却存在派遣单位和用人单位两个层次，用工单位负责劳动过程的组织和管理以及工资、福利、社会保险费等项费用，其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施即可。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。
①常凯教授则提出双重劳动关系理论，他认为提出在劳动派遣中，派遣单位与用工单位都是派遣劳动者的雇主。不仅派遣机构与派遣劳动者之间形成劳动关系，要派企业与派遣劳动者之间也存在劳动关系。
②有学者还提出了“准双重劳动关系”的概念。这种准双重劳动关系理论认为，虽然存在两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动报酬，在劳动的过程中受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系。两者具有一定的相似性，又不完全一致，劳务派遣具有自己的特殊性，因此称之为“准双重劳动关系”。由于观察角度的不同，导致了关于劳务派遣的不同的劳动性质界定。通过对上述观点的梳理，我们倾向于认可“准双重劳动关系”的说法。劳动者一方面与派遣单位签订劳动合同，一方面与用人单位发生劳动关系。但是与任何一方都不是完全的劳动关系。这是一种不同于普通劳动关系的新型劳动关系。
关于雇主责任如何承担，则主要是根据对于劳务派遣的性质的认定，确定由哪方面来承担怎样的责任。以便于梳理清楚劳动关系，准确认定劳动事故责任，有效维护劳动者的权益。在这方面，西方的学者根据他们的经验提出一些具有可行性的建议。例如，美国 MarkARothstein 提出共同雇主责任制，即认为用工单位与派遣单位同样是派遣员工的雇主。在一定的条件下，用工单位要承担派遣单位的一部分雇主责任。日本学者香川孝三对派遣机构和要派企业应承担的责任做了以下区分：派遣单位应承担工资、加班工资的计算；派遣劳动者的职业培训、教育；定期的健康检查等责任；要派企业应承担危险有害的劳动禁止；女工的工作时间、生理假期；定期的检查、维护工作环境等责任；派遣单位与用工单位共同承担责任的事项是：平等待遇、强制劳动的禁止、关于劳动安全卫生管理者的选任；此外，当派遣劳动者所从事的工作内容有变更时，需要提供教育训练时，派遣单位与用工单位都要承担该培训责任。
①通过上述学者的论述，他们一般都倾向于在劳务派遣员工权益受损的情况下，派遣单位和用工单位根据不同的职责和义务，承担一定的责任。
其次学者们对劳务派遣使用的范围进行探讨。有的学者主张扩大范围，例如：日本学者马渡淳一郎在派遣劳动者岗位的规定上进行了深层次的分析，他认为：派遣劳动者的岗位范围可以扩大到某些劳动力缺乏的领域，如建筑业、海域运输业、制造业、医疗业等。因为此举不仅仅能给大量待业的劳动者提供保障就业的机会，缓解了社会的压力。而且还可以促进不同职业兴趣的人更加方便的流动，从事自己有兴趣的工作。而另外一些学者认为，某些领域是属于禁止派遣的行业，因为这些行业是属于技术要求很高的职位。这些职位的劳动者必须具有一定的任职资格和专业职力。所以不是所有职位都适合劳务派遣。尽管劳务派遣的适用范围具有争议，但是并不妨碍我们进一步探讨派遣劳动者的岗位范围及其进一步扩大的可能性。在一个并不太宽泛的领域内，逐步地扩大范围，实验性的推进劳务派遣，并且与时俱进地辅之以相关的政策和法规的保障。
再次，学者们还试图探讨劳务派遣中“同工同酬”问题。我国学者近几年来对劳务派遣中的“同工同酬”问题的研究已经有所创新。比如王全兴教授认为同工不同酬产生的根源是：我国劳动力市场供求的不平衡和用人单位的经济人本性。并且通过分析《劳动合同法》对劳务派遣劳动者同工同酬的法律规定，引导得出保障被派遣劳动者平等权的立法构建：被派遣劳动者在人身权利，如劳动安全卫生权、参加或组织工会权等方面，与企业正式员工享有绝对平等权；在受工资影响的劳动福利和社会保险待遇等财产权利方面，享有相对平等权。
②并且在实际劳动过程中，这种实质的平等也是难以实现的。因为有很多指标难以量化操作。因此这种平等更应该具有一种程序上，或者形式上的平等。
在探讨保护劳务派遣员工权益的途径上，除了强调政府责任外，还有学者们也注重发挥第三部门的力量来维护劳务派遣者的权益。例如，刘焱白认为：考虑到我国一元工会体制的因素，应当着重关注组建属于被派遣劳动者自己的行业工会，由其共同推选出工会代表与用人单位进行谈判。只有保障工会的独立性和代表性，才能切实有效地保护到被派遣劳动者的利益。
③引进第三部门或者工会的力量来保护劳务派遣员工的利益，不仅需要组建独立的工会组织，而且还要学会依靠法律的力量来保护自己的权益。尽管这一建议实行起来困难重重，但是具有很强的实践意义。
在我国劳动派遣已经蓬勃发展的今天，我们应该深入了解这一行业的种种特性，认识到其特殊的存在价值和运行方式。只有在此基础上才能制定出科学合理的法律法规，更好地指导劳务派遣行业的发展，更有效的维护劳务派遣员工的权益。
1.4 基本概念界定
1.4.1 劳务派遣
劳务派遣，又被称为劳动力租赁。就是指由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由派遣劳动者为所派企业提供劳务服务。从雇佣关系上来讲，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，而劳动力的提供则是劳务派遣单位向用工单位的派遣。对于劳务派遣劳动者来说，劳动派遣的特征就是劳动力的雇用和使用分离。对于用工单位来说，就是“只使用人，而不培养人”。并且，从法律关系上讲，劳动派遣单位的行为不再是职业介绍，而是成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。从法律上来说，劳动者与用工单位的关系不是劳动合同关系，而是劳务派遣单位形成劳动关系，再被该劳务单位派到用人单位劳动，用人单位与人才机构签订派遣协议。综上所述，劳务派遣可以定义为：依法设立的劳务派遣单位出于盈利之目的，依据与用工单位签订的劳务派遣协议，将与之建立劳动关系的劳动者派往用工单位工作的一种特殊的劳动用工方式。
①劳动派遣的最显着特征就是劳动力的雇用和使用分离。在现实生活中，根据不同的用工单位的需求和实现条件的限制，劳务派遣的具体形式也是多种多样的。
下面我们简单介绍以下几种：
1.4.1.1、完全派遣，由劳务派遣公司承担一整套员工派遣服务工作。这些工作包括劳动者的招募、选拔、培训、绩效评价、报酬和福利、安全和健康等。由于这一整套服务体系需要较高的专业素质，所以这种派遣行为主要由一些专业性强、专业化程度高、关系广泛，资金技术雄厚的大型劳务派遣公司提供。这些公司的竞争力强，一般可以为劳务派遣员工提供较高水平服务。因此这些公司也是那些具有高精专技能点劳动者首选的单位。
1.4.1.2、转移派遣，由需要用工企业自行对劳动者进行招募、选拔、培训人员。在此基础上，由派遣公司与员工签订《劳动合同》，并由派遣单位负责为劳务派遣员工提供工资、福利、绩效评估、处理劳动纠纷等事务。这种劳务派遣方式主要是为了集中精力发展生产部门，他们对于劳动者的技能和综合素质具有较高的要求。所以需要通过本单位进行选择劳动者，并加以培训。这种用工方式还有利于对于后勤部门则进行缩减，从而达到降低成本的目的。
1.4.1.3、减员派遣，减员派遣指企业对自行招募或者已雇佣的员工，将其雇主身份转移至派遣单位。企业支付派遣单位员工派遣费用，由派遣单位代付所有可能发生的费用，包括工资、资金、福利、各类社保基金以及承担所有雇主应承担的社会和法律责任。这种用工方式为大多数国有企业采用，他们的目的是减少企业固定员工，增强企业面对市场风险能力和增强人力资源的弹性。
1.4.1.4、试用派遣，这是一种新的派遣方式，用人单位在试用期间将新员工转至派遣公司，然后以派遣的形式试用。这种用工方式主要分布在具有高级专业知识领域，他们对人才的使用效率的要求很高。其目的是使用人单位在准确选才方面更具保障，免去了由于选拔和测试时产生的误差风险，有效降低了人事成本。
1.4.1.5、短期派遣，用人单位与劳务派遣机构共同约定一个时间段来聘用和落实被派遣的人才。这种劳务派遣方式主要发生在用工单位某些岗位暂时缺乏劳动者的条件下，而采用的一种临时的补充方式。这种劳务派遣是偶然性的，但是也容易发生劳动争议。
14.1.6、项目派遣，企事业单位为了一个生产或科研项目而专业聘用相关的专业技术人才。这种劳务派遣属于高精专的人才聘用，一般是跟随项目，而不是按照时间长短。
1.4.1.7、其他派遣：主要是利用劳务派遣的闲暇时间来满足用工单位的需求。
比如，晚间派遣，钟点派遣，双休日派遣等。这种用工方式主要以月嫂，家政服务的形式出现。
综上所述，以上各种劳务派遣方式虽然各异，但是都表现出培训人与使用人的分离。在各种用工方式中，我们发现一个完整的劳动合同关系，被拆分成两部分。而且出现了“两个老板”。而且每一方都不是完全意义上的“老板”。因此，这是一种不同于传统劳动的用工方式，而是一种“准双重劳动关系”。在整个劳动过程中，劳动者同时为两个单位创造价值。因此发生劳动事故，就需要两个单位根据责任轻重的认定，而共同承担责任。
1.4.2 劳动者权利
在现代社会，劳动者作为生产者具有不可侵犯的权利和必须履行的义务。在大多数国家都有关于劳动者权利和义务的法律规定。尊重劳动者的权利就是尊重人之为人的基本权利，是维护社会稳定的必然要求；尊重劳动者的权益是尊重劳动创造财富，是促进经济发展的必要保障。劳务派遣劳动者首先是作为人，作为劳动者的面目出现的。因此他就具有国家赋予所有劳动者的一切权利。并不会因为从事职业的特殊性和就业方式的特殊性而有所变化。在我国，依照《劳动法》的相关规定，劳动者享有以下基本权利，包括：
1.4.2.1、平等就业的权利，即符合我国劳动法规定的劳动者享有获得职业的权利；并且劳动者在身份上是平等的，不得受到就业单位的歧视。这个条件规定，主要是排除了由于出身和资历的影响，而是指对符合条件的人，平等开放，每个人都有机会争取。
1.4.2.2、选择职业的权利，劳动者可以根据自己意愿选择适合自己才能、爱好的职业；这一条款尊重劳动者的自由选择职业的权利，排除强迫劳动。
1.4.2.3、取得劳动报酬的权利，劳动者在与用人单位签订劳动合同时必须具备有约定劳动报酬的条款；并且为了进一步尊重劳动者，在原则上必须遵守“同工同酬”。
1.4.2.4、休息休假的权利，我国劳动法规定的休息时间包括工作间歇、两个工作日之间的休息时间、公休日、法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、事假、生育假、病假等，用人单位不得剥夺劳动者合法的休息休假权。休假权利体现了尊重劳动者全面发展，享受生活的基本人权。工作只是人们的一种谋生手段，劳动者的全面发展和享受生活是劳动者更为基本的需求，应该得到尊重。
1.4.2.5、此外，劳动法规定的权利还包括：获得安全卫生保护的权利；接受职业技能培训的权利；享受社会保险和福利的权利；提请劳动争议的权利等。
劳动者的基本权利是不可剥夺的，如同人之于人权。劳动者的基本权利在任何情况下都不可以打折，不可以用来交换物质利益。因为这基本权利是劳动者劳动的意义所在。有了基本权利的保障，劳动者才劳动过程中的积极性，主动性才能发挥，建议才能得到尊重，利益才能得到保障。它是一种资格，一种准入证。
但是，在现阶段，由于我国法制建设的落后，法制观念不发达，导致劳动者的基本权利得不到尊重。而某些劳动者，也会因为眼前的利益，而牺牲权利。
1.4.3 同工同酬
同工同酬，根据《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。同工不仅是指劳动者从事工作的内容相同，还指工作量的相等。考虑到各地方生产水平发展不平衡的特点，还要加上“在本单位同类岗位”或者“用工单位所在地相同岗位”这样的限定。否则超出这个范围而滥用同工同酬原则，既伤害了某些企业的正当利益，而且还难以实现。同工同酬体现着两个价值取向：首先是尊重劳动的价值取向。按照按劳分配原则，付出了相同的劳动就应该得到相同的报酬，有利于鼓励劳动者之间适当的竞争，促进生产的发展。其次公平正义的取向，只有在劳动过程中，坚持了公平正义的原则，才能有效的鼓励劳动者进行生产和创新，促进生产力的发展，同时也有利于维护劳动者自身的权益，维持劳动者自身的全面发展和正常生活。
在劳动法当中，同工同酬作为劳动平等和反劳动歧视的重要内容，既是一项法律原则，也是一项劳动权利，还是一种法律法规。
①在世界范围内，劳动报酬的歧视中，尤其对性别、种族、宗教、民族、年龄等格外重视。为此劳工组织曾于1951 年专门制定了《男女工人同工同酬条约》和《经济、社会和文化权利国际公约》，来防止劳动歧视。具体到我国，由于城乡二元结构和劳动双轨制的存在，导致在劳务派遣中的户籍歧视和用工形式歧视就成为现阶段的主要特征。从另一个方面说，也就是因为同工不同酬现象的存在，才导致了用人单位为了降低成本而违法操作使用劳务派遣工，进而导致了劳务派遣的蓬勃发现。
从实践上来看，同工同酬的实现，不可以依靠行政命令强行推行所谓的“经济平等”。而是要把同工同酬的实现看作一个过程，一个程序正义的实现。因为就需要在保障劳动者基本权利的前提下，进一步贯彻在同类工作中的考核标准。在大家都接受的考核标准的指引下，才有可能最大程度上实现大多数都满意的“同工同酬”。因此制度的设计，既要科学合理，也要广泛吸收工人的意见。这个原则必须在劳务派遣行业中得到贯彻。只有推动以同工同酬为核心的工资制度改革，才能有效的防止劳务派遣的滥用，才能更好地维护劳务派遣工人的利益。
