第 3 章 劳务派遣中损害劳动者权益的主要表现
在劳务派遣的过程中，包括三方面的矛盾关系：被派遣劳动者与派遣公司之间的矛盾；被派遣劳动者与用工单位的矛盾关系；派遣公司与用工单位之间的矛盾关系。从现实的力量对比中，显而易见，公司或单位都是有组织的经济力量，而劳动者则大多处于分散的原子化状态。以有组织的力量对抗无组织的乌合之众，自然是占有绝对优势。
在这三对矛盾中，由于公司和单位作为有组织的经济力量，在市场过程中具有资源和信息的不对称的优势，所以在面对被派遣的劳动者的时候，处于强势的地位。它们作为理性的经济人，为了谋取自己利益的最大化，往往倾向于在缺乏有效监管和法律模糊的情况下，损害被派遣劳动者的权益。在现实生活中，被派遣劳动者权益受损的案例也是最多的。这种对劳动者权益的损害主要发生在技能培训服务、事故责任认定；同工不同酬的待遇以及缺乏话语权这四个方面。
3.1 劳务派遣单位专业化低，劳动者得不到相关培训
目前，我国的劳务派遣市场正处于低级的发展阶段。劳务派遣单位本身的建设并不完善。由于准入门槛的低下，以及行政监督单位的监管不到位，导致现阶段劳务派遣单位的质量参差不齐，大多数尚处在粗放的，不专业的发展阶段。派遣单位的专业化程度低，导致了它们给予派遣劳动者的服务质量差，客观上恶化了劳动者的就业环境。这对劳动者的不利因素主要表现在三个方面：
3.1.1、劳务派遣单位自身的运转方式简单粗放。《劳动合同法》对于劳务派遣机构的资格做出了注册资本 50 万的规定，而且没有设置行政许可。在这种条件下，一些不具有职业资格的组织机构摇身一变就成为劳务派遣机构。这些公司配置极端简陋只有租赁的几间房、几张桌子，几台电脑和各个工作人员，连起码的部门划分都没有。有些是职业介绍所直接转变过来的，简单的把劳务派遣当成劳动力的租赁。相当多的劳务派遣公司缺乏具有人力资源管理和劳务派遣相关法律的专业人才。总而言之，很大一部门劳务派遣公司机构简单、管理混乱，专业化程度低，服务意识差。
3.1.2、劳务派遣单位对派遣员工的技能培训很不专业。劳务派遣主要非两大类，一类是高度专业化的知识和技术型派遣，涉及金融、教育、银行、流通、科研等领域。由于这一部分劳务派遣具有极高的专业知识和技术水平，所以一般的劳务派遣单位很难找到相关人才对他们进行培训。主要依靠这些人才与用工单位协商磨合，或者由用工单位直接培训。另一类是人数众多的低技术地址是含量的劳动力密集型派遣，主要涉及建筑、保安、制造业等领域。对于这些技术含量低的行业，派遣单位只是进行简单培训，或者让有经验的劳动者在工作过程中顺带培训没有经验的劳动者。派遣劳动者缺乏专业技能培训在全国都是普遍存在的，在有些地区，甚至达到 70%的被派遣职工从未接受过用工单位的任何技能培训。①
3.1.3、劳务派遣单位对派遣员工的后勤服务残缺不全。由于派遣单位牟利的冲动或者管理经验不足的原因，大多数劳务派遣单位只是形式上的雇主，他们与派遣员工之间的关系是松散的，其角色仍然类似于劳动事务代理。
②至于派遣员工的绩效管理、福利待遇，员工沟通，员工交通，员工住宿，饮食卫生等等领域则是“能减则减，能无就无。”后勤服务严重缺乏。
案例分析：③劳务派遣公司不得随意解除合同2010 年，持有会计资格证书的石女人与某劳务派遣单位签订 4 年的劳动合同。
该单位派送石女士到某塔机公司上班，派遣时间为 2 年。但是，塔机公司由于出现重大财务危机，所以按照“客观情况发生重大变化可以终止劳务派遣协议的履行。”所以将石女士送还给劳务派遣公司。但是该公司在 2012 年 2 月突然跟石女士解除劳动合同。
从上面的案例我们就可以发现劳务派遣单位为了自己的利益，根本不尊重与石女士之间的劳动合同，而是偷换概念地将用工单位与自己的合同期限，作为自己与石女士的合同期限。因为一己之私侵害了石女士的劳动权利。
3.2 劳动者权益受损，伸张权益困难重重
在现在的制度和法律的框架之内，对劳务派遣的三方面责任关系规定是模糊的，这容易导致劳务派遣员工的权益受损，并且在受损之后无法得到及时和有效的赔偿。
劳务派遣涉及到派遣单位，用工单位和被派遣劳动者三方关系，这种“三角关系”有其复杂性和矛盾点，最突出的一个问题就是“雇主”关系不明确。
④一般情况下，我们认为被派遣劳动者的“雇主”自然是派遣单位。因为劳动者是与派遣单位订立了劳动合同的，一方面派遣单位为劳动者提供就业机会实现就业，另一方面派遣单位也从劳动者所得中抽取一部分费用，实现盈利。在遇到事故责任的时候，他们往往把自己打扮成类似“服务中介”一样的单位，认为自己只是抽取了一部分提供就业信息和就业机会的中介费，因此只肯承担很小的责任甚至不愿意承担责任。或者是强调自己是用人单位，是一种服务关系，而不是用工单位，没有劳动关系，所以无法履行劳动法意义上的义务。
另一方面，用人单位也可以被认为是被派遣劳动者的“雇主”。因为用人单位直接享受到通过劳动者的劳动而产生的价值。但是用人单位往往认为自己仅仅是通过与派遣单位订立合同，借调过来的一批劳动者，双方属于劳务关系而不是劳动关系。根据劳动合同法第 66 条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实行。”鉴于这种规定，被派遣劳动者一般不被认可为用工单位的雇佣劳动者，因此在制定关于岗位合同的规章时，被派遣劳动者是缺位的。
①因此，一旦被派遣劳动者在遇到例如工伤、加班费、某些劳动补贴等正当的要求的情况下。用人单位和用工单位往往胡相互扯皮，推诿责任，最终造成劳动者权益的损害得不到有效和合理的赔偿。
案例分析：②司机猝死家属索赔无门，劳务派遣行业期待清理。
顾师傅为美孚公司开车，到宁波出差的时候因为劳碌过度而导致猝死。对此家属提出 60 万元赔偿，却发现找不到确定的目标。因为顾师傅生前同时归属于三家企业：乐帮服务社、某汽车租赁有限公司和美孚公司。经历了 2 个多月的索赔，三个东家都不愿承担责任，互相推诿。
美孚公司认为该公司与顾师傅不存在劳动合同关系，而只是从某汽车公司有偿租赁顾师傅。该汽车租赁公司说顾师傅是从乐帮服务社租赁过来的，两者之间也没有劳动合同。乐帮服务社的工作人员表示，由于他们将顾师傅派至汽车租赁公司工作，因此善后事宜应由汽车租赁公司处理。
此事属于“劳务转派遣再派遣”的案例。劳务派遣劳动者在几个单位之间被多次派遣，导致劳动关系十分混乱，一旦出现纠纷和意外风险，往往难以找到正真需要负责任的单位。顾师傅的家属就如皮球一样被 3 个东家踢来踢去，讨要赔偿金，但权责问题仍无恰当解释。严重的工伤事故已经给劳务派遣员工的家属带来了巨大的伤痛，而三个“东家”借助法律的模糊之处相互推诿，更使得受害家属的处境雪上加霜。
3.3 相同劳动，不同报酬
同工同酬不仅是尊重劳动价值，维护劳动权益的基本要求，而且还是保障社会公平正义的基本体现。同工同酬，公平合理的劳动环境有利于激发大家的劳动积极性。从大的方面说可以，促进生产力的进步和经济的发展，从小的方面说可以保障劳动者的权益，促进劳动者家庭生活条件的改善。因此，各国劳动法都提出了工人享有同工同酬的权利。但是在现实的操作过程中，这种同工不同酬现象在劳务派遣中的大量存在却是个不争的事实。这种同工不同酬体现在以下几个方面：
3.3.1、相同的工作，不同的工资。中国的企业之所以大量使用劳务派遣，其目的主要是为了降低企业的用工成本。所以，被派遣劳动者不仅享受不到单位的各项福利待遇，甚至在基本工资上，也比正式工少许多。全国人大常委会委员胡彦林通过调研指出了该问题的严重性。他举例说明，某省的通信、电力等系统里面，不仅派遣劳动者所占比重很高，而且他们所得的工资却很低，甚至只是正式工的 38%。这种同工不同酬的现象在许多行业中普遍存在，而且酬劳差别很大。
根据《CTG 中国劳务用工行业就业指数报告》显示，在 2011 年企业劳务派遣用工成本仅相当于正式用工成本的 60%到 70%。①而这一形势，在今后的几年也并没有发生变化。
3.3.2、相同的工作，不同的福利。企业发放的各种福利也可以算作是报酬的一种形式。甚至有些企业就是以福利的形式，变相的为其正式员工增长工资。但是，作为“外来人”的被派遣员工是享受不到这一待遇的。甚至，有很大一部分企业再给派遣员工缴纳五大社会保险的时候往往按照最低工资标准。还有随意安排派遣员工加班，与此同时只是象征性发放一些补贴，或者连补贴也要克扣。中国工运研究所的一项调研显示，派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为 72.7%、73.4%79.5%，除了失业保险外，均低于正式工的 16 个百分点。②
3.3.3、相同的工作，不同的发展前景。将工人的发展视为一项工作的权利或者报酬是新自由主义的一个重要观点。因为作为企业的一分子，他的劳动必须受到尊重，他的发展必须得到保障。只有如此，员工才能积极地跟企业融合在一起。
尽管这些理论在目前中国的特殊国情下，显得过分超前。但是劳务派遣员工的劳动必须得到尊重，他们的发展前途也要受到重视。因为他们也是生产力的重要组成部分，需要加以保护和培养。但是目前，单位的正式职工是受到单位培养和保护的，劳务派遣员工就享受不到这一项报酬，或者待遇。他们的身份往往是受到歧视的，他们的福利待遇是被忽视的，他们的发展前景是与本单位没有任何关系的。综上所述，通过劳务派遣来降低用工单位成本的实质是以牺牲被派遣劳务工的整体素质为代价的，被派遣劳务工在年轻力壮的时候，其劳动力被耗尽，一旦年老体衰就没有任何价值，这不能不说用工单位在对劳动者实施“杀鸡取卵”式的“掏空性耗损”，是一种极具破坏性和杀伤力的用工方式。
③案例分析：①湖南衡阳联通公司“劳务派遣工 同工不同酬”值得关注。
湖南省衡阳市联通公司有很多员工对该公司的工资福利政策很不满意。他们不仅是同工不同酬，甚至还是同工不同命。同样作为该公司的劳动者，所从事的工作是一样的，而且承担的工作量也是同样的，甚至有些部门的工作量比那些正式职工的工作量还要重。但是他们这些劳务派遣工跟正式员工所得到的报酬和享受到的待遇却是天壤之别，甚至没有住房公积金，没有加班工资补贴等等。
据了解采用劳务派遣员工的用人单位一般具有两种侵权现象，而这两种现象在湖南衡阳市联通公司都出现了。首先就是“同工不同酬”。在联通公司确定了与劳动者的劳动合作关系之后，就对派遣员工任意安排加班加点的工作，而且工作时间超过国家法律规定范围，并且在员工过量工作的情况下，用工单位还不按规定支付加班工资给劳工。其次就是“保险福利待遇低”。劳务派遣工的社会保险费是从用人单位支付给劳务派遣公司的劳务费中提取的，并由派遣公司负责缴纳。
劳务派遣公司一般按非正规就业的比例就低不就高缴纳，这种情况在衡阳联通公司也被表现出来。
湖南衡阳市联通公司大多数员工都是劳务派遣工，该公司员工分为 2 个档次，一为省级劳务派遣工；二为市级派遣工。这些职工大多忍受着同工不同酬、就业歧视、社会保障缺失等侵权行为。如果主张权利，则被派遣企业和用工单位当成“皮球”，踢来踢去。
上述案例集中体现了当前我国劳务派遣行业出现的“同工不同酬”所衍生的所有现象。不仅工资低，而且缺乏福利，在工人之间还划分三六九等，大搞身份歧视。同工同酬不仅仅是一种经济要求，更是一种法律规范，还是一种社会道德规范。
3.4 劳动者难以融入用工单位，缺乏话语权
从相关的法律规定上看，劳务派遣属于临时性、辅助性、替代性的。所以，被派遣劳动者并不被用工单位视为“自己人”。在用工单位，虽然被派遣劳动者与正式工所从事的工作是相同的，但是由于他们的“临时工”的身份，所以不被该单位所认同，他们往往被排除在单位的重大决策之外，民主参与权利遭到了极大的无视。尽管《劳动合同法》第 64 条规定，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会。但是由于实际操作的复杂性，往往不被派遣单位和用工单位重视。进而导致了劳务派遣劳动者在经济利益和民主政治权利的被“变相剥夺”。
这种情况，一方面使劳务派遣工人的民主政治权利得不到保证，在入党、入团、入会、评先评优和晋升等诸多方面，劳务派遣工基本上都不被列入考虑范围。
①也就更无法参与公司的决策，管理，以及为自身利益而进行的民主抗议与争辩的权利。另一方面，由于单位工会往往重视正式员工的利益，对劳务派遣劳动者则是一种虚假的代表，这就从客观上阻止了劳务派遣劳动者重新成立新的工会或者工人的维权组织。最终导致了劳务派遣劳动者的权益受到损害，并且投诉无门，对单位产生不信任感和疏离感。
案例分析：②劳务派遣人员仍难参加职代会2012 年《上海市职工代表大会条例》实施情况报告交付市十三届人大常委会第 37 次会议审议。报告透露，非公企业职代会建制率至 2013 年末要达到 80%以上，其中在沪世界 500 强企业、知名民营企业建制率要有明显提高。但是，目前劳务派遣人员参加职代会仍较为困难。上海市人大职代会条例执法检查组指出，《条例》贯彻实施中仍存在一些不容忽视的问题。其中，劳务派遣人员参加职代会仍较为困难，绝大多数企事业单位劳务派遣人员未能参加用人单位或派遣单位职代会。《条例》为劳务派遣人员参加职代会提供了依据，但实际操作中进程仍较缓慢，“由于劳务派遣市场尚不规范，派遣单位对劳务工民主权利缺乏关注，用人单位也往往以劳动关系在劳务公司为由，对劳务工参加职代会持反对和排斥态度。”有的企事业单位职代会职权被虚置，形式大于内容，职工民主权利未完全落实。受同工不同酬问题影响，也有的单位认为多一事不如少一事。从检查情况看，绝大多数企事业单位劳务派遣人员未能参加用人单位或派遣单位职代会。即使是国有、集体企事业单位，也仅有少数单位将派遣员工纳入职代会之中，或仅仅是让其列席职代会。
上述报道我们可以看到，劳务派遣员工欲加入工会实现对自己权利的保护仍然是困难重重，不仅是工会制度和作用受到限制，还有企业管理层和正式职工的抵触情绪，导致劳务派遣职工加入工会成为一种应付法律规定的形式。
