第三章 未来国际气候难民立法构成要素之设想
气候难民特殊人群和气候难民国现象的出现，给国际社会造成了极大影响的同时，也引发了一系列的国际法律问题，其中最为核心也最为急迫的便是气候难民的损害救济问题。国际气候难民在本质上不仅是全球性的环境与发展问题，更是弱势群体或个体的基本人权保护与自然灾害之人道主义援助问题。问题的综合性、复杂性与全球性，使得单单依靠个别国家、个别政府的政策和行动很难解决数量逐渐上升以及损害日益严重的国际气候难民问题，其结果是产生了巨大的国际压力，使得各主权国家和国际社会一道被迫作为一个整体来承认和解决这一难题。如何让全人类行动起来，最直接也最有效的办法便是动员所有主权国家、国际组织、跨国公司等国际法主体的积极参与，通过普遍性的合作激励机制与约束性的责任承担机制，促成真正意义上的应对气候难民问题的全球集体行动。而在此一过程中，国际法的角色至关重要。作为新兴的前沿和热点问题，国际气候难民法尚处于萌芽阶段，没有成型的立法框架和相关的法律制度等，有关理论研究也尚未达成共识。相较于国际上较为成熟的研究成果，我国有关国际气候难民法的研究多集中于气候难民的概念界定、现有国际法律保障机制适用于气候难民的可行性与困境，而有关区域性立法经验介绍、新型国际气候难民法律保障机制构建等方面的研究较为贫乏，并且大多局限于国际上已有的理论研究成果，裹足不前，缺乏从独立国际法领域的视角对国际气候难民问题进行高屋建瓴式的全方位解析与回应。本章结合国际法理论界已有研究成果，在考量已有部门国际法制度功能的基础上，以立法模式、基本原则以及具体法律制度三个基本问题作为国际气候难民立法的主体内容予以研究，试图勾勒出国际气候难民法的基本面貌，对将来国际气候难民法的发展进行思考与预测，既是本文的研究目的，也是本文的现实意义所在。
一、国际气候难民法的立法模式选择
建构科学、合理且有效的国际气候难民法律规范机制的逻辑前提，便是要思考国际气候难民法的立法模式问题，科学地处理其与已有部门国际法如国际难民法、国际环境法、国际人权法以及国际自然灾害法等现存法律规范机制之间的关系。也即要明确是在穷尽现有规范机制的思路下直接适用或改良、整合已有部门国际法律规范机制，还是另行创设一项借鉴自而又独立于现有规范机制之外的新型规范机制。不可否认的是，在创建新公约与单纯试图适用当前法律规范机制之间尚存在中间地带，还有其他的立法模式可供选择。结合国际立法理论和实践经验来看，学者提出了三种国际气候难民立法模式：一是区域主导型立法模式，结合不同区域的特殊性，通过自下而上式的立法催生、促成国际习惯法；二是直接将气候难民问题纳入到已有规范机制之中，具体可能包括两种，一种是通过扩张性解释将气候难民纳入难民公约或人权保护机制予以规范保护。另一种是通过公约附加议定书的立法模式将气候难民纳入难民公约机制或者气候变化国际法框架中予以解决；三是另行创设新型独立公约式的立法模式，创设一项针对国际气候难民或者内涵更为广泛的环境难民国际公约，即重新确立一项新的国际法律保障机制。
（一）自下而上式的区域主导型立法模式
自下而上式的区域主导型立法模式，主要是指在国际社会层面通过“伞状框架性共识”的形式对气候难民问题、可能的问题解决思路或者相应的促进区域谈判和立法的基本原则以及相应措施予以确认，而由区域共同体通过区域性条约等国际法律规范机制发展和制定应对某一特定区域国际气候难民问题的具体制度措施和保护规则。就框架性共识而言，有学者认为可以将其纳入已有之气候变化适应框架之内，已有的《联合国气候变化框架公约》第 4 条第（1）（b）项和《京都议定书》第 10 条（b）项均已有涉及①，随后的 2005 年内罗毕工作计划与 2007年巴厘岛行动计划等均提及了从国际社会层面促进区域性气候变化减缓和适应政策的重要性。
也有学者走的更远，主张由联合国代表大会或者其安全理事会通过一项新的决议以作为开展区域谈判的开端，并且类似于“国际社会保护气候难民责任承担决议”的内容可能包括一些指导性原则以及具体制度措施的一般性规定，具体可能涉及到国际气候难民的概念、基本待遇、国家责任、信息共享以及全球气候难民基金、科学专家组和专门管理机构等。
因此，实质性区域谈判应当在此框架的指导下开展，符合国际社会层面提出的解决问题的指导原则，确立更加详细、具体的法律规范机制和制度措施，也可以结合本地区的特殊性发挥出更有效、合理的应对机制。
通过分析，可以发现，支持这种自下而上式的区域主导型立法模式的理由主要有以下几点：首先，现阶段试图达成一项新的国际协议存在着难以克服的现实困难，缺乏强制性权威存在的国际社会很难解决由主权国家间权力与社会资源的不均衡分配所导致的气候治理领域的政治失灵，2009 年各国就京都减排第二承诺期的谈判困境便是明证。
相反，区域层面的立法因为牵涉到的利益主体相对较少，并且区域共同体利益的存在使得区域更容易就其面临的某一问题达成解决措施。
其次，区域性立法具有相应的制度优势：（1）可以更好地因地制宜，结合不同区域的资源和地缘特性、损害的严重程度以及不同国家自身能力的差异作出灵活性的回应。一般而言，区域合作或双边协议允许国家在其能力范围内发展和制定回应气候难民之政策，允许不同国家根据自身能力和问题严重程度参与到此问题解决过程中，这无疑会减少国际社会在应对气候难民问题时的普遍性抵制。（2）区域性立法可以更好地借鉴和吸纳国际社会已有的规范资源，例如可以借鉴已经被诸多国家国内政策普遍吸收的国内流离失所者救济的指导性原则和措施②，以及欧盟等区域性立法中所确立的强调区域治理是解决重新定居谈判的最佳机制的辅助性原则。（3）区域性立法可以确立一项共享机制，用以分享特定区域气候难民法律规范机制中的优秀经验以供其他地区学习、借鉴，共享不同区域间气候难民的数量、损害等预测和现实信息以便国际社会做好人道主义援助或者东道国做好气候难民接收准备等。（4）长期来看，各种区域协议的制定和认可都极有可能会促使国际习惯法的生成，尽管这仍然需要很长一段时间的国际立法和司法实践来确认，但各国政策的趋同与借鉴无疑会促成相关国际习惯法的形成。
最后，在现有国际法律机制中，区域性立法的运用已经较为普遍，并且区域性立法与国际立法之间往往能够彼此互补且相互加强。由《联合国海洋法公约》所创设的区域性措施可以为国际气候难民区域立法提供立法先例上的支持，截至2014 年，已经有超过 143 个国家参与的共 18 个区域性海洋公约行动计划在联合国环境规划署的支持下制定完成，区域海洋行动计划旨在协调共享区域海洋环境的周边国家通过可持续发展的方式管理和利用其所共享的海洋和沿海环境并避免其加速退化。
就国际气候难民问题而言，与之具有相似性，其最为紧迫的影响一般在区域层面上发生，被迫迁徙者也往往更倾向于选择与自己具有相同文化背景、社会生活环境的邻国，如图瓦卢等南太平洋小岛国一般希望迁徙至澳大利亚和新西南等邻近诸国。
（二）纳入已有国际法律保障机制之模式
国际法碎片化问题的出现使得可资适用于气候难民问题的部门国际法领域纷繁复杂，诸如国际人权法、国际难民法、国际环境法与国际自然灾害法等。在穷尽现有制度立法思路的指引下，我们便需要思考已有的国际气候难民法律保障机制能否直接、完全适用于气候难民问题的应对和解决，如果不能，通过适当的改良、整合是否可以克服其可能存在的理论与实践困境。
综观学界研究成果，有以下几种路径可以将国际气候难民问题之解决纳入到已有的国际法律保障机制之中：一是直接采用扩展性的文义解释方法，将传统难民的概念范畴延展至气候难民，例如，学者 Cooper 认为“既然 1951 年难民公约充满了有关人权的观念，环境难民在他们的基本人权以及需求方面并不比传统难民要少，使用人权观念来扩展难民定义是自然而然的要求”①，也有学者认为“人类的现实条件已经使得持续运用扩展性解释的方法来扩展传统难民的定义成为必要”②，而图瓦卢等国居民作为气候难民的现实性需要对传统公约难民的定义进行延展。因此，以学者 Tiffany Duong 为代表的一批国际法学者主张气候难民或者更广泛意义上的环境难民应当基于他们被侵犯的人权而归入到难民框架机制内，因为他们确实担心受到经济层面上的迫害，同时也需要来自国际社会的帮助。
二是基于气候变化国际法所确立的“共同但有区别责任原则”创立类似于当前“南森护照式难民庇护机制”的“环境流离失所者签证计划”（Environmental BasedImmigration Visa Program,简称 EBIV 机制），环境流离失所者应当根据自身的环境因素得到保护，而国际各国应共同并依据自身能力承担此一国际责任，保护对象应延伸至潜在的环境流离失所者，也即图瓦卢等岛国居民理应有资格获得此类EBIV.
三是公约附加议定书模式，与前述试图将气候难民直接纳入现有国际难民保护框架或者气候变化国际法律机制之中不同，有观点主张通过公约附加议定书形式改革现有的《难民公约》或《联合国气候变化框架公约》。例如，在坎昆举行的联合国气候变化框架公约第16次缔约方大会中由非政府组织Equity BD提议的通过议定书形式纳入气候变化诱发迁徙问题；①也有学者主张，为避免传统难民与气候难民之间实质关联性被破坏且继续维持难民公约原有体系完整性，有必要在难民公约之外再制定一项单独的《关于气候难民地位的议定书》。
（三）自上而下式的新独立公约立法模式
目前学界中最为流行的当属第三种立法模式，即新型独立公约的创设，该公约吸收、借鉴来自已有部门国际法领域的制度措施和保护规范，但在地位上却独立于这些部门国际法或者已有公约。就公约内容而言，可能包括各国以及国际社会的援助保证机制、责任分担机制和相应的制度措施（全球气候难民基金、科学专家组以及国际性行政管理机构），应当采纳的国际气候难民定义以及各国对气候难民基本权利所负有的保护责任，尤其是不推回原则和不同于传统难民公约所确立的永久性解决安置措施，最为详细的阐述者当属学者 Bonnie Docherty 和 TylerGiannini.
主张创设新公约的学者不在少数，如甘开鹏主张创设一项新的环境难民保护的公约以弥补现存国际难民保护体制的不足，从国际法层面为环境难民或环境性流离失所者提供有效的国际法律保护；④王震宇主张通过国际谈判建立新型《环境与气候变化难民公约》以突破传统国际法之框架；⑤利摩日大学研究机构提出的《环境性流离失所人群国际地位公约草案》以及在澳大利亚一项研究计划中所提出的《气候变化流离失所人群公约草案》等。
通过一项新兴国际公约可能具有以下几方面的优势：（1）通过国际谈判或者立法的形式使得不断发展的气候难民问题得到优先解决，获得国际社会的格外注意；（2）气候难民问题的跨界特性使得单一部门国际法难以有效应对，而新型独立公约可以灵活地吸收、借鉴乃至整合基本人权保护、人道主义援助以及国际环境法中优良的制度措施和实践经验；（3）新条约的起草、谈判以及实施，可有效吸收国际公民社会、非政府组织以及受影响地区国家和居民等多元主体的广泛参与，而不仅是在条约生效后对于条约的解释与实践提出建议。
此外，2008 年 12月在奥斯陆谈判历程结束后由 96 个国家所达成的《集束弹药公约》，揭示了最近一项新型独立公约的成功生成，其自然可以为创设国际气候难民独立公约提供立法先例上的支持。
（四）本文所主张之国际立法模式与理由
很难说上文所述之三种立法模式中何者为气候难民国际立法之最佳模式，毕竟各有优劣。考虑到直接纳入已有国际法律保障机制可能面临的历史性抵制与创设新型的具有强制性法律约束力的独立公约时所要承担的巨大政治压力与制度变革成本，本文主张采用第一种立法模式。即，在未来的国际气候难民损失与损害议题中，应当坚持“框架性全球共识指引、规范下的区域主导型”立法模式。
具言之，建议在国际社会层面通过一项框架性共识决议的形式，而将具体应对气候难民规范性机制的制定工作留待各全球各区域，如南太平洋地区、非洲地区或者南亚、北美等地区通过区域性立法予以规定。该种自下而上的国际立法模式不仅具有灵活操作性和现实贴近性，更是与未来国际气候谈判的发展趋势相符合，自 2015 年《巴黎协议》达成之后，基于“承诺”的自下而上式的减排模式（国家资助贡献模式，即 INDC 模式）取代了一直以来以“总量”为基础的自上而下式的减排模式。
鉴于此，可以预见，为达成全球范围内最大规模的集体行动，此种灵活性的模式将从气候减缓政策逐渐辐射至气候适应政策之中，进而涵盖至气候难民议题。
然而，就具体的立法内容而言，本文认为，有关全球性的框架共识可以被置于《联合国气候变化框架公约》之下或者另行创设一项具有独立地位且具有软法性质的“国际气候难民损失与损害救济责任协定”,其内容除却气候难民概念之法律界定之外，还需在跨学科式制度整合思路的指引下，吸收、联接相关部门国际法中的基本原则和具体制度在该共识中就国际气候难民法应当确认的基本原则和具体的法律制度措施等作出一般性的规定。然而，针对国际气候难民问题构建一套具有法律约束力的多边保护机制至少在道德、可行性以及政治意愿三个层面遭受广泛批评。
有鉴于此，现阶段有关气候难民问题应对之全球协议应当类似于气候变化框架公约及其各类附属协定不具有严格意义上的强制性的法律拘束力。
