第一章 我国专属经济区涉外渔业执法的法律依据
第一节 国际法依据
一、《联合国海洋法公约》
在古代，海洋中的渔业资源曾被认为是不会枯竭的。格劳秀斯在《海洋自由论》中多次将捕鱼自由与航行自由相提并论，认为捕鱼对所有的人是自由和开放的。进入 20 世纪后，海洋捕捞技术不断进步，捕捞产量持续增长，一些沿海国领海外的渔业资源被其他国家掠夺性捕捞。沿海国为了保护沿岸渔业资源和本国渔民的利益，纷纷对领海外的渔业资源主张权利，建立一定宽度的专属渔区或渔业养护区。
《公约》确立的专属经济区继承和发展了专属渔区，将专属渔区的国家实践和经验积累引入《公约》之中，成为专属经济区内养护、利用和管理渔业资源的基础性法律制度。从此，专属经济区逐渐取代专属渔区成为各国养护和管理沿海渔业资源的主要依据，开辟了渔业管理的新纪元。
截止 1986 年12 月，在 142 个沿海国中有 70 个国家宣布建立了 200 海里专属经济区，20 个国家建立了 200 海里专属渔区。
为保护沿海国在渔业资源方面的主权权利，《公约》在第 73 条第 1 款赋予沿海国两项权利：一是制定国内法律和规章的权利，《公约》以不抵触为原则允许沿海国通过制定国内法确保其享有的主权权利得到实现；二是采取执法措施的权利，《公约》允许沿海国采取登临、检查、逮捕和进行司法程序在内的必要措施，以保证其国内法律和规章得到遵守。与此同时，沿海国行使权利的方式应当适当，不得超越《公约》赋予的权利或者滥用执法措施，主要表现在：（1）《公约》赋予沿海国的主权权利和管辖权是沿海国在专属经济区内执法的权利基础和正当性依据，如果沿海国执法的内容超出了专属经济区的主权权利和管理权的范围，其他国家有权不予配合。
（2）沿海国的执法行为要受到《公约》第 73条第 2 款至第 4 款的约束，即被逮捕的船只和船员在提出适当担保后应被迅速释放，对渔业违法行为的处罚不得包括监禁和体罚，以及对被逮捕或扣留船只的执法行动应迅速通知船旗国。
二、国际习惯法
截至 2013 年 9 月 20 日，已有 166 个国家和组织批准或加入《公约》，只有美国等少数几个国家尚未批准或加入《公约》。那么，非《公约》缔约国能否宣布专属经济区和在国际关系中适用专属经济区制度？从国际条约法和《公约》
的制定过程来看，答案似乎应当是否定的。众所周知，《公约》是与会各国斗争和妥协的结果，各项海洋法律制度不可能令所有国家满意，为此，《公约》采取"一揽子交易"的方式达成"君子协定",原则上禁止对《公约》的条款作出保留或例外。从这个意义上说，选择性适用《公约》的做法有违《公约》的精神。
然而，在国家实践中，非《公约》缔约国也在单方面宣布建立专属经济区。例如美国于 1983 年 3 月 10 日宣布接受除第 11 部分之外的《公约》为国际习惯法，建立 200 海里专属经济区。美国的做法与公约的原则和精神不相容，但是，从各国对专属经济区的态度和实践来看，专属经济区制度已经逐渐成为国际法不可缺少的一部分毋庸置疑。
从国际习惯法形成的物质因素和心理因素分析，专属经济区成为国际习惯法既有长期的国家实践又有广泛的"法律确信".（1）专属经济区制度被大多数国家设立和实践。在《公约》通过以前，许多沿海国即通过立法等形式建立了200 海里渔业管辖区，截至 1980 年已有半数以上的国家宣布建立了 200 海里的领海、领海渔区或者专属经济区。因此，有专家认为，专属经济区制度在《公约》产生时就已经成为国际习惯法的一部分。
《公约》通过后，各国相继批准或加入《公约》，接受包括专属经济区制度在内的各项海洋法律制度。据统计，截至2004 年，在 152 个沿海国家中有 92 个国家宣布建立了专属经济区。
（2）专属
经济区制度被各国承认和援引。专属经济区制度扩大了沿海国的海洋管辖范围，赋予沿海国巨大的海洋利益，这极大地刺激了沿海国承认专属经济区制度的积极性。与此同时，其他国家为了能够获得沿海国的渔业资源，也不得不接受沿海国对专属经济区的管理。由此，无论是沿海国还是其他国家都愿意依据专属经济区制度行事，享受权利和承担义务，在纠纷处理过程中通常会主动引用专属经济区制度来证明本国的主张。
这充分说明，各国已经对专属经济区制度形成了法律确信。这种法律确信在国际法院的判例中也得到了支持，国际法院在利比亚/马耳他案（1985）的判决中宣称专属经济区制度已经成为国际习惯法。
专属经济区制度已经拥有国际习惯法的地位是毋庸置疑的，这为我国在专属经济区内对非《公约》缔约国执法提供了依据。非《公约》缔约国在我国专属经济区内必须遵守《公约》关于专属经济区的规定，相应的，我国对其执法也应在《公约》确立的法律框架内实施。值得注意的是，专属经济区制度规定的权利和义务具有一体性，任何国家在享有专属经济区权利的同时，应全面承担相应的义务，不得随意否认其他国家在本国专属经济区的权利，也不得随意推卸本国在他国专属经济区内应承担的义务，否则，其他国家有权采取相应的执法措施或者依据对等原则对其做出同等程度的限制。
三、双边渔业协定
我国与朝鲜、韩国、日本、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚和越南等8 个国家海岸相向或相邻，这些国家围绕在黄海、东海和南海周围，基于各自的立场对相关海域提出权利要求。目前，除中越在北部湾海域完成领海、专属经济区和大陆架划界外，其余海域的划界仍然悬而未决。《公约》要求海岸相向或相邻的国家在划定专属经济区界限以前，"尽一切努力作出实际性的临时安排".此外，黄海、东海和南海均属于《公约》第九部分规定的半闭海，沿岸国家有义务相互合作以养护其中的渔业资源。为此，我国与韩国、日本和越南协商签订了双边渔业协定，《公约》关于专属经济区的有关规定被直接或间接引入协定之中。
（一）中日、中韩渔业协定
1996 年，中日韩三国各自宣布建立 200 海里专属经济区。在我国与韩国、日本短期内无法达成海洋划界协议的情况下，1997 年，我国与日本签订了《中华人民共和国和日本国渔业协定》（以下简称《中日渔业协定》），2000 年，我国与韩国签订了《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》（以下简称《中韩渔业协定》）。两个协定均依据《公约》的规定协商签订，成为中日、中韩之间专属经济区渔业资源合作和执法的基本依据。
由于中日、中韩之间的海域尚未划界，渔业协定在性质上属于一种临时性安排。
今后，我国与日本、韩国的专属经济区划界一旦完成，协定的内容将会按照划界协议重新修订。为克服划界未定造成的障碍，中日、中韩渔业协定创造性地划设了"按照专属经济区管理水域"、"暂定措施水域"、"维持现有渔业活动水域"等渔业管理水域（各类水域的范围见表 1），不同水域的法律地位不同，沿海国所能采取的执法措施也存在差异。其中，"暂定措施水域"和"维持现有渔业活动水域"不按照专属经济区制度管理，划设这两类水域可以有效规避海洋划界不明造成的管理困难，为双方的渔业合作提供便利。但是，这两类水域也存在管辖水域重叠和执法权受限等问题，为渔业资源的养护带来不利影响。
（二）中越北部湾渔业合作协定
考虑到北部湾划界对沿岸渔民的影响，中越两国一致同意划界协定与渔业协定同时签署、同时生效。
41这使得中越在北部湾海域的渔业合作协定与中日、中韩渔业协定存在本质上的区别。在 2004 年 6 月 30 日生效的《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府北部湾渔业合作协定》及其《补充议定书》（以下统称《中越北部湾渔业合作协定》）中，中越在北部湾海域设立了共同渔区、过渡性安排水域和小型渔船缓冲区等特定水域，这对于双方共同养护、管理和利用渔业资源具有积极意义。《中越北部湾渔业合作协定》的签署和生效意味着北部湾海域全面进入专属经济区渔业管理模式，清晰的海上界限决定了双方只能在本国管辖海域内执法。
此外，为养护和管理北部湾共同渔区内的渔业资源，中越两国于 2004 年签订了《北部湾共同渔区渔业资源养护和管理规定》，该规定不仅包括渔民和渔船的作业规则，还包括中越双方的执法措施。我国在共同渔区中方一侧对越南渔民和渔船执法时必须遵守该规定，且优先于国内法适用。
四、国际性文件
除《公约》外，国际会议（如联合国大会）和国际组织（如联合国粮农组织）通过了一系列有关渔业的宣言、决议、守则、行动计划或标准等国际性文件，这些文件因不具有强制性的法律约束力也被成为"软法",如《里约宣言》、《负责任渔业行为守则》等。与国际条约相比，这类"软法"虽不具有法律约束力，但在实践中发挥的作用不容小觑，主要体现在：一是这些文件本身可以对各国的渔业管理产生一定的影响或指导作用；二是丰富和完善了《公约》等国际条约的渔业法律制度；三是有助于国际习惯的形成和国际条约的产生。
"软法"不能直接作为我国专属经济区渔业执法的依据，但是可以对我国的执法行为提供参考和指导。例如，联合国粮农组织 2001 年通过的《预防、阻止和消除非法、未报告和无管制的捕捞活动国际行动计划》第四部分"实施预防、阻止和消除 IUU（即非法、未报告和无管制）捕捞的措施"为我国在专属经济区内打击违法捕捞行为提供了指导。
第二节 国内法依据
1996 年 5 月 15 日，全国人大常委会决定批准《公约》，并声明我国享有 200海里专属经济区的主权权利和管辖权。为更好地享有这些主权权利和管辖权，1998 年，我国通过了《专属经济区和大陆架法》，2000 年，我国修正了《渔业法》。
一、《专属经济区和大陆架法》
《专属经济区和大陆架法》是我国专属经济区执法的基本法律依据。根据该法，我国在专属经济区内有权管辖任何从事渔业活动和海洋科学研究的外国船舶和个人，有权养护和管理跨界种群、高度洄游鱼种等鱼类资源，有权保护和保全海洋环境，等等。为保障这些主权权利和管辖权的实施，《专属经济区和大陆架法》第 12 条规定了我国在专属经济区内可以采取的执法措施，包括登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序，依法追究法律责任，行使紧追权等，这些执法措施直接源于《公约》第 73 条和第 111 条的规定，没有超出《公约》规定的范围。
二、《渔业法》
2000 年，我国对 1986 年颁布实施的《渔业法》进行修正，以履行我国缔结或参加的国际条约规定的缔约国义务。
修正后的《渔业法》在专属经济区涉外渔业执法方面的内容有：（一）将《渔业法》的适用范围扩展到专属经济区水域，以有效养护和利用我国专属经济区内的渔业资源；（二）规定外国人、外国渔船在我国管辖水域从事渔业活动必须经过批准，并需遵守我国国内法和有关条约、协定，该条款在修正前后没有变化；（三）规定了外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域从事渔业活动的法律责任，与《渔业法实施细则》中的规定相比，修正后的《渔业法》进一步明确了罚款的数额，增加了没收渔船和依法追究刑事责任的规定。
三、其他法律和文件
（一）行政、刑事法律
除国际法外，我国对外国人、外国渔船的执法还要遵守《行政处罚法》、《行政强制法》、《刑法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，由于这些法律、法规对外国人、外国渔船的适用与对内适用基本一致，本文不作讨论和分析。
（二）部门规章和行政文件
为了贯彻执行《专属经济区和大陆架法》和双边渔业协定，农业部及其所属的渔政渔港监督管理局发布了一系列针对专属经济区涉外渔业执法的部门规章和行政文件。1999 年，农业部发布了《中华人民共和国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》（以下简称《外国渔业管理暂行规定》），该规定对外国人、外国渔船进入我国管辖海域的申请程序、作业规则，以及外国人、外国渔船违法从事渔业活动的处罚内容作出了详细的规定。随后，中华人民共和国渔政渔港监督管理局印发了《关于外国人、外国船舶渔业违法案件具体处理程序的通知》,进一步规范了我国专属经济区涉外渔业执法的程序，建立了涉外案件报告制度。
2000 年，我国开始实施专属经济区渔政巡航。为此，中华人民共和国渔政渔港监督管理局印发了《专属经济区渔政巡航管理规定》,明确了专属经济区渔政巡航的计划编制、船舶性能、承担任务、总结汇报等内容。《专属经济区渔政巡航管理规定》弥补了《专属经济区和大陆架法》在渔业执法层面的不足，成为我国专属经济区渔业执法不可或缺的文件之一。
第三节 国际条约在我国专属经济区涉外渔业执法中的适用由于专属经济区执法具有涉外性，在选择执法依据的过程中，国际条约在国内的适用问题将无法回避。我国宪法和宪法性法律没有明确规定国际条约在我国的适用方式，直接适用、间接适用和混合适用在我国的法律法规、司法解释和法院案例中都有体现。由于缺乏具体的制度规范和明确的判断标准，我国适用国际条约的方式总体上比较混乱。
但是，无论采取何种适用适用方式，国家作为国际法的主体和国内法的制定者，在对内和对外两种情形下承担的义务和责任应当是一致的，换言之，条约在我国的适用应当是国际社会利益和国家利益彼此协调、和谐统一的过程。
具体而言，《专属经济区和大陆架法》和《渔业法》在有关专属经济区涉外渔业执法的事项上对国际条约采取了直接适用条约的态度，《公约》和双边渔业协定可以被司法机关和有关行政部门所援引，以适用国内法的相同方式适用国际条约的规定。这样就避免了繁重的立法任务，有利于我国参与海洋管理事务和维护海洋权益。
一、《公约》的适用
为衔接《公约》与国内法，《专属经济区和大陆架法》第 5 条规定，进入我国专属经济区从事渔业活动的国际组织、外国组织和外国个人除应遵守我国的法律、法规外，还应遵守有关的条约、协定。由此，我国自然可以依据相关条约、协定对外国人、外国渔船执法，直接适用《公约》等国际条约。
《专属经济区和大陆架法》第 13 条为《公约》的直接适用进一步扫清了障碍。由于《专属经济区和大陆架法》完全以《公约》为依据，内容没有超出《公约》的范围，《专属经济区和大陆架法》第 13 条又将国际法有规定而国内法没有规定的权利直接纳入我国可以享有的范畴，使得我国在专属经济区内可以享有的权利与《公约》的规定完全一致。同时，权利的一致性决定了我国承担的专属经济区义务也应当与《公约》相一致。由此，我国国内法关于专属经济区的权利和义务与《公约》实现了统一，不存在国内法与《公约》的冲突，《公约》可以完全地适用。
二、双边渔业协定的适用
双边渔业协定是缔约双方就相关水域内的渔业合作问题协商一致的结果，属于"契约性条约",与"造法性条约"相比，这类条约因缔约方数量有限更加注重意思表示的完全一致，因此，在协定达成后，缔约双方更应当遵守约定，善意履行协定。我国分别与日本、韩国和越南达成的双边渔业协定体现了双方为维护专属经济区渔业资源所作出的努力，有利于保护海洋渔业资源，也有利于维护双方渔民的合法利益。我国在签订和批准这些协定后，没有在国内通过立法实施转化，而是通过《渔业法》第 8 条第 1 款将这些协定自动纳入我国国内法予以执行，因此，我国可以直接依据双边渔业协定对外国人、外国渔船进行执法。此外，这些以国家或政府名义签订的双边渔业协定能够直接适用还有两个原因：一是渔业协定规定的权利义务与专属经济区内作业的渔民和渔船息息相关，能够直接被渔民和渔船所履行，无需通过国内立法将效力扩展到自然人和法人；二是渔业协定和依据渔业协定成立的渔业联合委员会的会谈纪要详细规定了渔民和渔船的入渔程序、作业条件和作业规则等内容，无需通过国内立法补充规定。
双边渔业协定不仅能够自动纳入我国国内法执行，其效力也优于国内法。《渔业法》第 8 条第 1 款规定，如果其他国家同我国订有渔业协定，我国应当按照协定办理。也就是说，在渔业协定与国内法不一致的情形下，协定优先适用。此时，渔业协定与国内法的关系类似于"特别法和一般法"的关系，优先适用渔业协定可以认为是"特别法优于一般法"原则的类推。
