第三章 我国专属经济区涉外渔业执法的完善
第一节 我国专属经济区涉外渔业执法存在的主要问题
一、执法依据存在的问题
完善的海洋法律法规体系是我国海上执法的基础。自批准《公约》以来，我国制定或修改了专属经济区的相关法律法规，逐渐形成了以《专属经济区和大陆架法》、《渔业法》为统领，以部门规章为主体的专属经济区渔业法律体系，为我国涉外渔业执法提供了基本依据。但是，这一法律体系也存在着以下问题：
（一）国内法对国际法的转化能力不强
《专属经济区和大陆架法》和《渔业法》都存在内容过于简单的问题，法律条款或者直接引用《公约》的表述，或者只是作出原则性规定，没有针对我国的海洋管理现状制定具体的管理制度，操作性不强。主要体现在：（1）《公约》
在赋予沿海国执法权的同时也规定了沿海国应当承担的义务，《专属经济区和大陆架法》和《渔业法》在制定或修改的过程中没有将这些义务性规定引入。（2）紧追权、登临权等执法权的行使有严格的条件和程序，这些条件和程序是沿海国行使执法权的重要保障。我国《专属经济区和大陆架法》在制定时没有将程序性的规定写入法律之中，使得条款的操作性减弱。（3）《渔业法》虽然在 2000年进行了修改，但在外国人、外国渔船管理方面的规定仍然不多，仅仅在第 8条中原则性地规定了外国人、外国渔船进入我国管辖水域应当遵守的法律规定，在第 46 条规定了外国人擅自进入我国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的处罚措施。与《公约》赋予我国的渔业资源利益相比，《渔业法》的这些规定明显偏弱，难以有效维护我国专属经济区的主权权利。
（二）国内立法不够精细
作为渔业行业基本法律的《渔业法》既要适用于江河湖泊等内陆水域，又要适用于领海、专属经济区等海洋水域，不同水域的自然特性和法律制度存在较大的差别，但是《渔业法》没有区分水域性质制定不同的法律规定，造成法律条款规定不足和难以执行，这极大地束缚了执法人员的执法空间。
（三）国内法之间的衔接不够
国际上普遍认为未经许可擅自进行捕捞的行为（即"无证捕捞"行为）属于严重的违法行为，其对渔业资源和海洋秩序的破坏远远高于违反禁渔区、禁渔期和使用禁用的工具、方法进行捕捞的行为，两者之间的差距类似于《道路交通安全法》中的无证驾驶和闯红灯。我国《刑法》将"在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品"的行为规定为"非法捕捞水产品罪",对于更为严重的"无证捕捞"行为却没有规定相应的刑事处罚，这明显不公平，也造成外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域"无证捕捞"的行为无法依据《渔业法》第46 条追究刑事责任。
（四）涉外执法依据层级低、效力有限
我国有关渔业执法的依据多以部门规章或规范性文件的形式存在，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，规范性文件可以规定的内容及其效力更加有限。在法律、行政法规缺乏相关规定的情况下，部门规章和规范性文件存在难以克服的立法缺陷，其能够发挥作用的空间有限。
（五）缺少专门针对外国人、外国渔船的法律、法规
与周边国家相比，我国对专属经济区渔业资源方面的立法重视不够。日本在制定《专属经济区和大陆架法》的同时制定了《日本专属经济区内行使渔业等主权权利等法》，韩国制定了与《大韩民国专属经济区法》相配套的《对大韩民国专属经济区管理水域的外国人渔业活动行使主权的相关法律》，而我国在专属经济区渔业资源方面与《专属经济区和大陆架法》配套的法律、法规几乎空白，缺少专门针对外国人、外国渔船的立法。
二、执法队伍存在的问题
海权代表人物马汉曾说过，"光有法律而没有力量就得不到公正；法律的合理与否不取决于力量，但其有效性要由后者赋予。"为整合海上执法力量，建立一支统一的海上执法队伍，2013 年 3 月，第十二届全国人大第一次会议审议通过《国务院机构改革和职能转变方案》，组建中国海警局。同年 7 月，国家层面的渔政、海监、边防海警和海关缉私机构合并组建中国海警局，所属的执法船统一标识为"中国海警"（China Coast Guard），在中国海警局的领导下执行专属经济区巡航执法任务，集渔业执法、维权巡航、治安管理、边境管理、缉毒缉私等职能于一身。与原有的海洋执法体制相比，中国海警的执法手段更多、执法力度更大、执法效率更高，对于专属经济区涉外渔业执法十分有利。然而，与美国、日本等国家的海上执法力量相比，我国的海警队伍处于起步阶段，在"硬件"和"软件"方面还存在较大差距。
（一）执法力量不能满足需要
现有的海上执法船舶在数量、吨位和性能上都无法适应专属经济区巡航执法的需要。
专属经济区执法大多发生在离岸较远的海域，我国能够满足专属经济区巡航的执法船数量不多，难以保证足够的海上巡航时间和巡航频率，无法对外国渔船实施全面的监管。这与国家赋予中国海警的职责和社会的期待不相适应，也与专属经济区日趋激烈的斗争形势不相适应。今后，大型多用途和远程高速化将是海上执法船舶的发展方向，海上执法船必须同时具备渔业执法、海洋维权和海事救助等功能，以提高专属经济区的综合控制能力和海上巡航效率。
（二）缺少必要的海上执法制度
专属经济区执法具有涉外性和敏感性，任何执法措施采取不当都有可能引发涉外争议，甚至引发国家之间的外交事件，造成难以挽回的后果。单纯依靠执法人员的个人素质显然无法避免执法中可能出现的差错，必须制定相应的制度予以规范和保障。以美国海岸警卫队为例，其制定了详细的海上执法制度，使得执法人员在登船检查、武力使用、渔业执法、环境保护等方面都有明确而具体的操作程序和技术规范，这些规范对于提高执法能力、消除执法的随意性和盲目性具有重要意义。
第二节 完善我国专属经济区涉外渔业执法的对策与建议
一、完善专属经济区涉外渔业执法的依据
（一）制定《专属经济区和大陆架法》的配套法规
《专属经济区和大陆架法》是我国海洋领域的基本法，从维护我国的主权权利和管辖权的角度出发，我国有必要制定《专属经济区和大陆架法》的配套法规或实施细则，进一步明确我国在专属经济区内执法的权利、义务和程序，以满足对专属经济区渔业执法的需要。
（二）提升《外国渔业管理暂行规定》的法律层级
农业部制定的《外国渔业管理暂行规定》存在部分条款缺少上位法依据的立法缺陷，仅在《渔业法》中增加几个条款将难满足现实需要，建立提升涉外渔业立法的层级，仿照韩国、日本的立法模式制定在专属经济区内行使渔业等主权权利的专门法律，或者由国务院制定类似的行政法规。这些渔业法律法规至少应满足以下要求：（1）区分内水、领海和专属经济区等不同类型的水域，根据各类水域法律地位的不同制定相适应的管理规则和执法措施；（2）区分国内和国外渔船，采取差别化的管理措施，以体现我国对专属经济区内渔业资源的绝对主导权。
（三）弥补《渔业法》和《刑法》之间的衔接漏洞
鉴于外国人、外国渔船未取得捕捞许可证擅自进入我国专属经济区从事渔业生产可能造成的严重秩序混乱和资源损害，建议在《刑法》上将情节严重的"无证捕捞"行为规定为犯罪，以弥补《渔业法》第 46 条和《刑法》第 340 条之间的漏洞。
二、提高专属经济区涉外渔业执法的能力
（一）建立强大的海上执法力量
2013 年的国务院机构改革方案提出重组国家海洋局，国家海洋局以中国海警局的名义开展执法，这种改革只是阶段性做法，没有真正实现海洋管理的政策制定权与执法权的分离，名义上的附属性使中国海警局的发展受到严重制约。因此，建立强大的海上执法力量首先应将中国海警局的执法权独立，形成一支类似于美国海岸警卫队的海上执法力量，并配置相适应的执法船舶、执法人员和装备，使海警船在专属经济区涉外渔业执法中有能力采取各种执法措施。同时，健全人才的培养和选拔机制，设立类似于美国、加拿大、韩国和日本的海岸警卫队（海洋警察、海上保安厅）大学和学校，提高执法队伍的专业水平和整体素质。
（二）制定完善的海洋执法制度
完善的执法制度是我国专属经济区涉外渔业执法的重要保障。面对纷繁复杂的海上执法形势，国家的法律、法规和规章只能在宏观层面予以规定和限制，难以在实际执行层面给出详细的指导和建议。这就要求我国必须制定具体的海上执法制度，明确专属经济区涉外渔业执法和其他事项的执法要求、技术规范和实施程序，特别是登临检查、武力使用的条件和程度，使海上的执法行为有章可循。
同时，建立海陆协同机制，发挥陆上执法机构的协调、支持、配合和保障作用，降低海上执法的成本和难度。
（三）开展海上执法交流与合作
当前，我国的专属经济区边界大多处于尚未划定的状态，我国与相关国家在部分海域主张的管辖范围相互重叠。为了养护生活在同一海域的渔业资源，国家之间的合作和交流是必不可少的，这也是《公约》对半闭海沿岸国的要求。这种合作和交流一方面可以增进彼此之间的信任，避免在执法过程中出现误判和对峙；另一方面有助于相互了解对方国家的执法程序，建立有效的信息沟通机制和执法合作机制，及时处理涉外渔业事件，维护相互之间渔民的利益。
