第四节 我国专属经济区涉外渔业执法的常用措施及分析
在专属经济区涉外渔业执法的法律依据中，《公约》赋予沿海国采取必要措施的权利并列举了四种执法措施，《专属经济区和大陆架法》基本沿用了《公约》的规定，《渔业法》规定了责令离开、驱逐、行政处罚和追究刑事责任等执法措施。这些执法措施共同构成了我国专属经济区涉外渔业执法的基本手段。根据海上执法实践，以下选取几种常用的执法措施进行分析。
一、责令离开、驱逐
"责令离开"和"驱逐"是海洋执法中常用的执法手段，执法机构通常先责令外国人、外国渔船自行离开，如其拒绝离开则用强力将其驱逐，两者只存在方式上的差异，不存在本质上的区别。我国《行政处罚法》、《行政强制法》等行政法没有将"责令离开"和"驱逐"列为执法的种类或方式，理论界关于其法律性质亦众说纷纭，主要有行政处罚说、行政强制说和行政命令说.从我国《渔业法》的规定来看，"责令离开"和"驱逐"可以单独适用，也可以与处罚措施同时适用。与处罚措施并用时，该措施相当于《行政处罚法》第 23 条规定的责令当事人改正违法行为，是实施行政处罚的必经程序。相当多的时候，"责令离开"和"驱逐"单独作为执法措施适用，在此情况下，该措施的法律性质直接关系到执法机构采用何种程序要求外国人、外国渔船离开或者将其驱离。有专家在辨析了责令改正与行政处罚、行政强制措施和行政命令的法律属性后，认为责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式，本身具有独立的法律意义。
由此，我国在专属经济区渔业执法过程中，责令外国人、外国渔船离开和将其驱逐不需要经历《行政处罚法》和《行政强制法》规定的繁琐程序，只要认为其违反了我国的法律、法规或者没有履行我国法律、法规设定的义务就可以直接启用该措施，这对于及时、高效地制止侵犯我国主权权利的违法行为，避免我国海洋利益遭受更大程度的损害具有重要意义。这种执法方式在《公约》关于领海的规定中也有体现，《公约》第 30 条规定"军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，……沿海国可要求该军舰立即离开领海",这里的"立即离开"只能理解为一种"命令",因为只有采取这种"命令"式的执法措施才能有效维护沿海国的国家利益，避免外国军舰对国家安全的危害。
二、登临、检查
登临和检查是海上常见的执法措施。在实践中，登临和检查经常相继发生，因此两者经常合称为临检。登临、检查是采取其他执法措施的基础性行为，也是发现海上违法行为的最有效方式。遗憾的是，《公约》没有规定专属经济区登临、检查的程序，我国也没有制定《行政检查法》等法律法规，在专属经济区内登临、检查外国渔船舶只能参照国际公约、国际习惯和其他国内法执行。
（一）《公约》第 110 条的适用问题
《公约》第 110 条规定了公海"登临权"的行使方式，该条款能否适用于专属经济区值得怀疑。在公海和专属经济区内，登临权存在的基础明显不同。公海的登临权基于普遍管辖，权利的行使与国家主权无关，因此《公约》要求检查"尽量审慎进行",并对合法船舶可能遭受的损失或损害予以赔偿；在专属经济区内，沿海国的登临权基于属地管辖，体现了沿海国在该区域的主权权利和管辖权，接受沿海国的登临和检查是外国渔船的义务，因而不存在审慎检查和赔偿的问题，这在根本上否定了《公约》第 110 条在专属经济区的适用。
（二）登临、检查权的行使方式
《公约》关于专属经济区权利和义务的分配蕴含了"相互关怀原则".
根据"相互关怀原则",沿海国在登临、检查其他国家的渔船时，检查人员与渔船船长之间应当相互适当顾及到对方的权利，检查人员应依照合理的程序检查，尽量减少对渔船的干扰，渔船船长应配合检查员的检查，依照命令行事。这样既可以保障检查权的正常行使又可以保护渔船和渔民的合法利益，有利于在执法双方之间形成良好的利益平衡。此外，在海上登临、检查方面存在一些惯常行为，这些行为因被各国普遍接受和使用而成为国际习惯。例如，在登临船舶前，执法船应采用呼喊、警笛、旗语、"通知炮"等对方视觉和听觉范围内可以明显感觉到的方式发出登临意图，如果船舶对此置之不理，可以发一实炮越过船首，作为停船的信号。
这些习惯被各国船舶所熟知和遵守，我国在专属经济区内登临、检查外国渔船时也应按照这些国际习惯行事。我国的专属经济区渔业执法除应遵守或参照上述国际条约和国际习惯外，还要执行国内法的规定。《行政处罚法》等法律、法规要求的相关程序包括表明身份、出示证件、说明检查的理由和目的、实施检查、告知检查结果等。
（三）登临、检查权与航行自由的冲突及分析
航行自由始终是海洋法中至关重要的内容。
格劳秀斯在论述航行自由时形象地说道："世界上没有一个人不知道，一艘船在海上航行过后，除了激起一阵浪花，并没有留下任何法律权利。"也就是说，航行自由的权利基础是航行不会减损海洋。但是，随着科技的进步和人类活动能力的拓展，航行有时也会减损海洋，影响沿海国的利益。对渔船而言，其在专属经济区内的航行有可能会因为影响到沿海国的渔业资源而受到沿海国的限制。例如，法国、哥斯达黎加、马来西亚等国要求通过其专属经济区的渔船报告所进行的活动或者事先通知。
我国没有制定外国渔船通过专属经济区的事先报告制度，外国渔船在我国专属经济区内航行，我国能否对其采取登临、检查措施？采取登临、检查措施有可能侵犯其航行自由的权利，不采取登临、检查措施又难以确认其是否侵犯我国在专属经济区内的主权权利。这个两难问题的解答应当从航行自由权利与专属经济区主权权利的优先性分析。沿海国对专属经济区内的渔业资源享有的权利是"主权权利",而渔船的航行自由只是一种"权利",前者的法律地位显然高于后者，量减少对渔船的干扰，渔船船长应配合检查员的检查，依照命令行事。这样既可以保障检查权的正常行使又可以保护渔船和渔民的合法利益，有利于在执法双方之间形成良好的利益平衡。此外，在海上登临、检查方面存在一些惯常行为，这些行为因被各国普遍接受和使用而成为国际习惯。例如，在登临船舶前，执法船应采用呼喊、警笛、旗语、"通知炮"等对方视觉和听觉范围内可以明显感觉到的方式发出登临意图，如果船舶对此置之不理，可以发一实炮越过船首，作为停船的信号。
这些习惯被各国船舶所熟知和遵守，我国在专属经济区内登临、检查外国渔船时也应按照这些国际习惯行事。我国的专属经济区渔业执法除应遵守或参照上述国际条约和国际习惯外，还要执行国内法的规定。《行政处罚法》等法律、法规要求的相关程序包括表明身份、出示证件、说明检查的理由和目的、实施检查、告知检查结果等。
（三）登临、检查权与航行自由的冲突及分析
航行自由始终是海洋法中至关重要的内容。
格劳秀斯在论述航行自由时形象地说道："世界上没有一个人不知道，一艘船在海上航行过后，除了激起一阵浪花，并没有留下任何法律权利。"也就是说，航行自由的权利基础是航行不会减损海洋。但是，随着科技的进步和人类活动能力的拓展，航行有时也会减损海洋，影响沿海国的利益。对渔船而言，其在专属经济区内的航行有可能会因为影响到沿海国的渔业资源而受到沿海国的限制。例如，法国、哥斯达黎加、马来西亚等国要求通过其专属经济区的渔船报告所进行的活动或者事先通知。
我国没有制定外国渔船通过专属经济区的事先报告制度，外国渔船在我国专属经济区内航行，我国能否对其采取登临、检查措施？采取登临、检查措施有可能侵犯其航行自由的权利，不采取登临、检查措施又难以确认其是否侵犯我国在专属经济区内的主权权利。这个两难问题的解答应当从航行自由权利与专属经济区主权权利的优先性分析。沿海国对专属经济区内的渔业资源享有的权利是"主权权利",而渔船的航行自由只是一种"权利",前者的法律地位显然高于后者，专属经济区内的航行自由实质上是"借海通行",要求沿海国对其的顾及程度高于沿海国的主权权利是不合适的。在渔船航行过程中，周围的海洋同时表现出两重自然属性，一是航行通道，二是渔业资源栖息地。由于无法实时监控本国专属经济区内的所有渔船，沿海国在尊重渔船航行自由的同时，也会对其是否损害本国的渔业资源产生怀疑，而且这种怀疑是合理的和现实存在的。因此，为了实现沿海国和其他国家之间权利义务的平衡，渔船及其船旗国有义务顾及到沿海国的这种疑虑，并对沿海国为消除这种疑虑而采取的执法措施予以配合，这符合《公约》第 73 条第 1 款的规定。相反，如果允许渔船以航行自由为由拒绝沿海国的登临、检查，所有不在捕捞状态的渔船--包括寻找渔场的渔船、暂时停止捕捞的渔船、转移捕鱼场所的渔船、捕捞后正在离开的渔船，甚至非法捕捞后逃逸的渔船--都可以轻松逃避沿海国的执法检查，沿海国在专属经济区内的渔业执法权将大打折扣。由此可见，我国可以在专属经济区内对航行中的外国渔船采取登临、检查等必要的执法措施，这些执法措施对外国渔船的航行自由产生的影响是不可避免的。
实践中，各国的做法也大体如此。2004 年 9 月 30 日，我国浙江一艘渔业运输船在途径俄罗斯专属经济区时，被俄罗斯以涉嫌"非法捕捞"为由扣留，经我国外交部门交涉，俄方最终认定该船在俄专属经济区内属于正常航行，没有从事非法捕捞行为，并释放了渔船。
当然，也有国家为保护本国的渔业资源过分限制航行自由，如《1998 年菲律宾渔业法》规定，"任一外籍渔船进入菲国水域应构成该船在菲国水域从事捕鱼之表面证据。"此规定明显违反了《公约》的精神，构成对航行自由的不合理限制。
三、处罚
在专属经济区内违反渔业法律和规章的行为将会受到沿海国的处罚，这是沿海国制止渔业违法行为的有效方式，包括行政处罚和刑事处罚。
（一）行政处罚
1.我国涉外渔业行政处罚的规定
我国《渔业法》第 46 条规定了外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域从事渔业生产应受到的行政处罚--没收渔获物、渔具，并处 50 万元以下的罚款；情节严重的，可以没收渔船。本条与第 41 条相比，属于特别条款，在处理外国人、外国渔船的违法行为时优先适用。由此，我国渔民和外国渔民同样实施"无证捕捞"行为面临的处罚并不相同，两者的区别在于：（1）我国渔船违法情节严重时才可以被没收网具，而外国渔船在一般情节下就可以被没收网具；（2）对外国渔船的罚款数额最高可达 50 万元，对我国渔船的罚款额在 10 万元以下。
两相比较，对外国人、外国渔船的处罚更重一些。根据同等原则，外国人、无国籍人或者外国组织在我国的行政处罚享有同我国公民、法人和组织同等的权利和义务，这是"国民待遇"原则在国内法中的要求。我国《渔业法》第 46 条的规定是否违反了"同等原则"?我们看到，在行政法上，行政机关适用法律应当平等已成为共识，但是，为国民和非国民设定的法律是否必须一致却少有论及。
就专属经济区渔业执法而言，我国对外国人、外国渔船的行政处罚在适用的程序性法律和实体性法律上都存在一定的差异。在执法程序上，我国的《行政处罚法》虽然没有区分涉外和非涉外行政处罚程序，但是国际法的约束使得我国在对外执法中必须遵守诸如"迅速释放"、"迅速通知"等程序性规定，这些程序在对内执法中不是必要的，甚至是不可能实现的。在实体法律方面，我国《渔业法》对外和对内制定不同的处罚规则，笔者认为这是合理的，不能用"同等原则"来衡量这种不同。原因是：（1）《公约》允许沿海国对外制定不同的规则。《公约》第 62 条第 4 款要求其他国家的国民遵守沿海国制订的养护措施和其他条件，并列举了 11 项措施和条件，这些措施和条件主要针对其他国家的渔民，对本国渔民并不适用，这体现了沿海国对专属经济区内渔业资源的绝对主导权。从根本上说，沿海国和其他国家在专属经济内捕捞渔业资源的权利天生是不对等的，沿海国的渔业资源优先满足本国的需要，只有沿海国不能捕捞全部可捕量时，其他国家才有捕捞剩余部分的机会，并且要遵守特定的养护措施和条件。
由此看来，外国人、外国渔船在专属经济区渔业捕捞方面不享有"国民待遇",沿海国对外国人、外国渔船制定不同的处罚措施不违反《公约》的精神。（2）制定不同的处罚规则符合各国的习惯做法。沿海国为维护本国专属经济区渔业资源的权益，通常会对外国人、外国渔船制定更加严厉的处罚措施。例如，韩国针对外国人的渔业活动专门制定了《对大韩民国专属经济区管理水域的外国人渔业活动行使主权的相关法律》，该法对外国人"无证捕捞"的罚款金额最高达 2 亿韩元（约合人民币 120 万元）；日本对外国人在其专属经济区内"无证捕捞"的罚款金额同样可以高达 1 千万日元（约合人民币 60 万元）。
毫无疑问，这些高额的罚款措施只适用于外国渔船，与本国渔船的处罚措施不同。除对外国人、外国渔船的处罚标准不同外，有些国家对同一行为的判断标准也内外有别，例如，《1998 年菲律宾渔业法》规定，任何外国渔船进入菲律宾水域就构成该船在菲律宾水域偷捕的"初步证据"（a prima facieevidence），而本国国民和渔船的类似行为仅被视为未经授权捕捞的"初步推定"（a prima facie presumption），两者在判断标准上的差距显而易见。
2.我国涉外渔业行政处罚的缺陷
《渔业法》第 46 条只规定了外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动两种违法行为的处罚内容，对外国人、外国渔船可能出现的其他违法行为的法律责任规定不足。在双边渔业协定中，外国渔船进入我国管辖海域作业要遵守两国达成的一系列作业条件、程序和规则，例如，外国渔船必须按许可的区域、时间、类型、配额作业，规范填写渔捞日志、报告船位，使用允许的网具规格和网目尺寸作业，等等。实践中，在我国专属经济区内查获的违法渔船中，部分属于未获得我国的许可擅自进入我国管辖水域作业的情形，该种情形按照《渔业法》第 46 条处理不存在争议，但也有相当数量的案件属于获得我国的许可但是未按照规定的条件、程序或规则作业的情形，对这类违法行为的处理存在理论上和实践上的分歧，分歧的焦点在于我国农业部制定的《外国渔业管理暂行规定》中部分条款的效力问题。《外国渔业管理暂行规定》第 13至 15 条规定了外国人、外国渔船经批准在我国专属经济区从事渔业生产和生物资源调查活动过程中违反有关条件、程序和规则的处罚内容。显然，这些条款缺少上位法的依据。由于《渔业法》已对外国人、外国渔船的违法行为制定了处罚条款，农业部制定的部门规章只能在《渔业法》规定的处罚行为、种类和幅度范围内作出具体规定，否则就违反了《行政处罚法》第 12 条第 1 款的规定。
这使得《外国渔业管理暂行规定》中除未经批准从事渔业生产和渔业资源调查活动的条款外，其余的处罚条款因在《渔业法》中找不到上位法的支持而失去效力。
对这些违法行为的处罚只能求助于《渔业法》的其他条款，按照与国内渔船同等的标准实施处罚。如前面所述，双边渔业协定中一些措施或条件是针对外国渔船制定的，对国内渔船并不适用。因此，外国渔船违反这些规定时很可能在《渔业法》中找不到对应的违法条款和处理依据。这是我国专属经济区涉外渔业执法的一个尴尬之处。当然，在执法实践中，执法机构面对国家部委制定的规章不可能去怀疑其效力，只能按照《外国渔业管理暂行规定》实施行政处罚。与周边国家特别是日本和韩国的立法相比，我国在专属经济区渔业资源方面的立法难以满足现实的需求。
（二）刑事处罚
我国《渔业法》第 46 条规定外国人、外国渔船"构成犯罪的，依法追究刑事责任",这里的刑事责任应受到《公约》第 73 条第 3 款的限制，即不得包括监禁或任何方式的体罚。相关内容已在上面分析，此处不再赘述。
我国《渔业法》和《刑法》在追究外国人、外国渔船的刑事责任方面存在法律不相衔接的问题。《渔业法》第 46 条虽然规定外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域从事渔业生产，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是在《刑法》上，我们却找不到对应的刑事责任条款。《刑法》中唯一涉及渔业捕捞的条款是第340 条，该条规定仅适用于"在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品"的情形。根据罪刑法定原则，外国人、外国渔船在我国专属经济区内"无证捕捞"的情形因在《刑法》中没有明文规定为犯罪，不应受到刑事处罚。
综上所述，我国对外国人、外国渔船的刑事处罚极其有限，难以有效保护我国专属经济区的渔业资源。
