第 3 章 案件所反映的小产权房问题的成因
"李玉兰"案件中所体现的小产权房问题，其制度根源就在于城乡二元的结构体制，而且农村集体所拥有的土地使用权受到了严格地管控。本文从以下几个角度进行探讨。
3.1 城乡二元土地制度引发的小产权房问题
根据上文中引用的《宪法》可以明确地一点是，国有和集体所有的土地的地位是平等的。但是《土地管理法》第 43 条规定："任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；",第 63 条规定："农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。"这种规定就形成了农村城市土地二元结构.这种制度设计的初衷是为了保护农民的利益和合理地使用土地，但是，在城市土地利用的发展越加深入和有关的体系落后的情况下，现在的情况在有些时候反倒是使农民的收益受到损害。
城乡二元土地制度使得城市土地归国家所有，城市郊区和农村的土地归农村集体经济组织所有。两种土地所有权在法律上应该享有同等的权利，但是由于权利主体的差异，实践中却很难做到平等对待。例如，在我国现行的土地制度当中就有征地这一制度，国家需要使用土地的时候，可以合法地征用农村集体经济组织所有的土地。
3.2 集体建设用地使用权制度引发的小产权房问题
3.2.1 集体建设用地使用权受限与耕地减少的联系
将集体建设用地使用权市场化，这与农村的农业用地的减少并没有必然的联系，对其进行制度上地限制是不合理的。
第一，我国现在实行的制度是较为严格保守的土地用途管制，这个体系假设能够很好的实行，对建筑使用土地和耕地可以严谨的划分，耕种土地就不会蒙上建筑用地的外衣而流失。
第二，保护农民的耕地不会减少、保护农民的利益以及保证国家的粮食安全与社会的稳定关键在于制定合理的城乡发展规划与土地的用途管制制度，而不是禁止农村集体经济组织将建设用地使用权有偿的进行流转。另一角度来说，如果没有合理的城乡发展规划和土地的用途管制制度，就算是由国家垄断农村的土地使用权，进行征地之后有偿流转，也会造成土地资源甚至是耕地资源的缩减。
第三，我国现行的限制农村建设用地使用权流转方面的规定并不适应当前的市场需求，损害了农民的利益，却满足了少数地方政府的利益需求。在现有的土地制度下，一些地方政府官员为了谋取巨大的利益，以合法形式掩盖非法牟利进行各种征地、圈地运动，但农民却只能得到很少的一部分的征地补偿，更严重的是，很多土地在被征之后却没有进行开发建设，被搁置成为荒地。长久发展下去，对农民的利益、农村生产力的发展都是非常不利的，从整体的角度来说，这种情况更会影响中国社会经济的总体发展。
3.2.2 集体建设用地流转需求与现存制度存在矛盾
一方面，在市场经济体制下，农村经济的结构在不断调整，受城市化过程中巨大利益的驱动，农村集体建设用地使用权流转的情况越来越多，另一方面，随着经济的发展，农村生产机械化程度逐渐提高，生产力的进步使农民在土地上的耗费越来越少，劳动力解放，加速农民向城市的流动，农民的身份以及地位在发生变化，很多从土地上解放出来、来到城市发展的农民会在城市定居生活，很好地习惯城市的生活节奏，他们的子孙一般也不会再回到农村，这种革命性的变化会使得他们对农村集体建设用地进行处分，但遗憾的是，从法律上来说，他们无权处分集体建设用地。但是如果是要处分地上的房屋，法律是不禁止的，小产权房就承载了这样的使命，需求的发展与法律规定的滞后的矛盾必然引起很多现实问题，因为生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，农村生产力的提高，农民身份的改变能够对房屋管理体系造成反应，尤其是团体建筑使用土地的权利的流动转移制度与小产权房的相关政策。
3.2.3 农民集体没有集体建设用地抵押权
农村集体建设用地使用权流转制度若想创新，那么必须从集体建设用地的处分权当中思考，在土地公有制的社会主义国家，想拥有完全的处分权是不现实的，但抵押权放归农民却是一项大胆的革新。如果农民对集体建设用地使用权不能抵押，就等于集体建设用地上的房屋也不能抵押，这是由于，银行一般不接受只有房屋而没有集体建设用地作为抵押物的农民住房进行抵押。此外，对普通农民来说，建小产权房可能就是他最大的投资。也就是说，农民不能通过住房抵押来获得贷款从而改善其生活条件。农村集体建设用地的抵押权对于转移农村剩余劳动力与促进城乡一体化建设来说具有十分积极的意义，其本身也是农民土地权利当中非常重要的一项，农村经济日新月异的发展在客观上要求应当在抵押权这方面做出创新。
3.2.4 集体建设用地闲置损害农民利益
共同建筑使用土地只可以转移到集体经济组织内部的规定也浪费了土地资源。一方面，本村居民集体建设用地的需求是十分有限的，集体建设用地出售价格空间也非常小，农户出售集体建设用地的愿望也不是特别强烈。此外，一些农户也会考虑到未来的房屋拆迁的补偿、开发的潜力预期，现在低价销售不如先空置，等待拆迁来获取利益。另一方面，关于小产权房问题，城镇的居民若是在农村购买了闲置的住宅，则不受到法律保护，这个风险很少有人愿意去承担，廉价才成为买方也就是城镇住民不理会法规的危险去购置共同建筑使用土地的重要原因。因此，农村共同建筑使用土地需要的目前态势，交易的价格不会像城市房地产那样收益丰厚，交易的数量也不能规模化，集体建设用地可以闲置在农村毫无收益，却不能实现流转成为融资途径，既不符合市场经济发展的要求，也不符合经济学基本原理，而且损害农民的利益，是不合理的，对农民来说，也是不公平的。
3.2.5 城乡在土地上的权利不平等
农村集体建设用地上的住宅只能流转到农村集体经济组织内部，城市里的居民是不能购买的，表面上，这种限制的措施保护了农民的利益，防范了农民陷入流离失所困境的风险，但是笔者认为，这种"保护"实质上是对农民土地权利的侵犯。针对小产权房问题，城市居民的房屋可以自由处分，以转让、抵押、出租等方式自由上市，使得其最大限度地发挥价值、实现利益，而农民的集体建设用地使用权却不能流转，土地价值无法得到实现，这是对农民土地财产权利的侵犯，是一种对农村土地产权不平等对待的表现。
依据法律法规以及相关政策，城市的建筑使用土地被准许自主转移和流动，但是农村共同建筑使用土地的权利的转移却得到了很强的阻碍。但两种用地的区别只是前者属于国家所有的土地权利，后面的属于共同建筑使用土地权利，在这以外的目标以及效果都是相同的。相同使用目的和效果在流转权上的区别规定反映了相关我国现行的法律法规以及政策对集体所有土地使用权的保守对待，这是十分不平等的。土地所有权有国有与集体所有的区分主要是体现主体之间经济成分的区别。不同主体之间相同的法律地位应当受到平等的法律保护。因此，既然国有土地所有权上可以流转建设用地的使用权，那么集体土地所有权上也应该允许流转集体建设用地使用权。所以说，禁止农村集体建设用地使用权的自由流转有违法律的平等原则。
3.2.6 征地制度与农民利益的联系
《宪法》第 10 条规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"所谓"公共利益",还没有一个明确的定义，但是可以确定地是，房地产开发商以营利为目的，实现的绝不是公共利益，而只是少数人的利益。
地方政府在城市建设用地这一市场上处于绝对垄断的地位，再加上出现地方的财政资金紧张的情况，一些地方的官员受到巨大的利益的驱使，假借公共利益之名进行征地，然后再转让给房地产开发商以获得相当可观的土地出让金。还有一些地方政府急功近利，假借招商引资之名，滥占滥用农村耕地，建设各种开发区和产业园区，造成的结果就是，很多农民在失去土地的同时甚至失去了自己种地的收入来源。因此说，之所以有很多农村集体经济组织开发建设"小产权房"或鼓励农民自行出售自建房屋，很大程度上是因为没有给予农民合理的足额的征地补偿费。
《土地管理法》第 47 条规定："征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。每一个需要安置的农业入口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。"这种按照土地的农业产值标准给予的补偿存在如下问题：
第一，"前三年平均产值"的测算方法违背了市场经济规律。这种测算方法对于农民来说是不经济的，不能体现土地的真正价值。因为同样的土地用途不同所获得的利润差别是十分大的。因为政府导入和市场的不完善的原因，许多的农户但是选择种植，如此，征用土地的时候，就是根据种植的收入来进行测算，在社会主义市场经济的条件下，农民按照市场价格去购买生存所必须的产品，但是自己使用的土地却被政府用比较低的价格征收，再用较高价格出让，获得土地出让金，这对农民来说是很不公平的。
第二，征地补偿费没有测算农民承包土地因征地带来的损失。当前《中华人民共和国土地承包法》规定农民的土地承包权的时间是三十年，土地在不改变其用途的情况下可以以租赁、转让、转包或其他方式进行流转，流转所得收益全部归承包人所有。所以，征地补偿费还应当测算农民剩余承包年限的承包权益的损失。一方面，农村土地尤其是建设用地想要市场化，只能通过政府征收或者在集体经济组织内部进行流动与转移，不过这些方法都不能展示出对农村建筑和农户收益的维护。另一个角度来说，城镇的进步导致的城镇人口急速增加一定会导致住房土地的需求增加，在共同土地无法进到市场，供不应求的情况下，供求矛盾会越来越明显。小产权房的产生和发展正是在这样的制度环境下产生的。
3.3 房地产市场的垄断制度导致小产权房交易的比例上升
国家所有土地的市场，并且是仅有的一个供给单位就是国家。《宪法》与《土地治理法》的有关条令已经明确了城镇建筑土地的权利主体只能是政府，政府控制国有土地。
只有一些社会大众企业的工程能够经过政府计划得到国家所有土地使用的权力，其余的营利性的工程都必须经过让出、上缴金钱这些方法得到国家所有土地使用的权力。最原本的土地让出一般是采取协议的方式，这个方式的好处在于容易操作，效率很高，但是也有不好的点，便是低级单位人员乱用权利，产生了违背法律的腐烂败坏行动，使农民的利益受损，使农村的发展受到了极大的阻碍。
在 2002 年 5 月，国家土地资本部门实行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》确定的提到，从 2007 年 7 月 1 日开始，该国的商业、旅行、娱乐、办公和商业住房和其他类型的商业使用土地，一定要使用招标拍卖挂牌的方法让出。
土地的让出方式的这一大转变确实缓解了权钱交易的腐败行为，是社会的进步，值得肯定。但是，土地供应主体的单一造成垄断，城乡二元结构体制的制度根以及配套的监督管理体系不完善，使得招拍挂制度不能从根本上解决问题，也不能完全地保证土地在市场交易时的公开公正。笔者总结了学者的观点，认为主要有以下几点问题：
第一，个人操作招标信息的公布。当前仍然未曾建筑其一套完全的土地让出信息公布体系，关于这些的主要信息不能完全地公布，或者是公布了信息但是时间很短，这样就使得一些不知情的竞争购买方因为未曾及时、完全地掌控土地让出方案的情形下面舍弃参标。
第二，个人设定很多前提，进行"萝卜选标".存在一些低级机关的人员依照原先制定的竞选者的前提去划定竞标者的资格，导致很多竞标者都不合乎要求从而没有办法参与。
第三，竞标者为竞标成功盲目抬高价格。一方面，土地出让信息的不对称，城市房价的高涨，使得投标者不能充分掌握土地价值、前景等信息的情况下就参加竞买。目前招标程序的弊端很明显，就是单一采用"价高者得"模式。另一方面，中国实施税收制度革变之后，之后低级机关的政府性财务利润基本缺乏，高昂的土地让出金额变成了不少低级机关政府财务利润的主要源头，就也导致了低级机关想尽办法收取土地出让金，地价必然上涨，房地产开发商不能降低自己的利润标准，于是，高额的地价就促成了高额的房价，最终还是百姓的利益受到了侵害。
再次，房屋建筑单位在房屋产业市场的垄断位置。
《城市房地产管理法》第 2 条规定："在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。"以及《城市房地产开发经营管理条例》第 8 条、第 9条规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。
这类法规赋予了发展单位能够在发展房屋建筑产业的同一时间，也得到了垄断房屋建筑产业的市场。如今城镇的住房价格十分高昂的主要因素就是供不应求。城镇建筑使用土地有公益事业和住房发展使用土地两类，公益事业使用土地不可以放在房屋发展方面使用，但是住房发展使用土地其中还需要用于保障性房屋建筑，其余的才能是商品住宅的发展使用土地。买入适用房屋和廉价房屋具有很严的前提条件，绝大部分人是不具备相关前提条件的，只能购买价格虚高的城市住宅，而房地产开发商为了在有限的土地上获取高额的利润，重点开发中高档的住宅小区，普通住宅的开发量远远低于城市人口膨胀所带来的高需求，中低收益人对于房屋价格的要求更加高，稿收益者的消费能力比较高，这就导致住房的价格直线走高，整个城市的住房价格也因此一直偏高。
另外，房地产开发商为了获取高额垄断利润而控制销售量，使得供不应求的局面不但长期存在而且更加严峻，房价越涨越高.《房地产管理法》第 29 条明确规定："国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。"这些文件和规定的作用在于改善了居民居住的条件，规范了房地产市场，从大的方面来说也拉动了国民经济快速地增长，但是与此同时，也确立了房地产企业的在房地产市场上的垄断地位。
因而，房地产市场的政府与房地产开发商两个垄断主体导致土地和供给的住宅资源不能合理地有效地配置，农民的土地权利没有实现，城市居民也面临高房价的压力，利益公平分配没有实现。这也是小产权房问题的原因之一。
3.4 社会保障体系不完善造成小产权房市场需求的增加
首先，农村社会保障体系不完善。平心而论，中国的社会保障体系确实在走向完善，不过必须承认的是，农村的政府保障制度仍然十分的不完全。很长一段时间以来，我国农村土地的伟大历史使命之一，就是承载农民的保障生活的功能。但是由于我国农产品的价格实行国家定价制度，农产品价格国家控制的同时其他的生活资料的价格水平却不断上涨，在社会保障体系不完善的情况下，农民不得不放弃自给自足的生活，进入市场追求利益。农民没有其他的途径寻求利益，唯一可以利用的就是土地收益，就这样完成了这类房屋的市场供给。
再次，城镇的政府保障制度有缺陷。即使城镇的政府保障制度在慢慢的趋近完全，不过在房屋保障上面还是没有办法和住房需要匹配，没有办法达到需求，在就是身份上面、收入上等等方面诸多的限制，使得这些城市的低收入者还是要寻求租房、购买高价房等方法，小产权房的出现反而解决他们的燃眉之急，从而也就形成了小产权房的巨大市场需求.
