第 4 章 对案件所反映的小产权房问题的合理化建议
在笔者看来，本案例的发生绝对不是偶然，小产权房存在了这么长时间，屡禁不止，但人们还是热衷于购买小产权房，房地产开发商为了利润对其进行开发，说明其有存在的必要性，但是凡事都要看两面，小产权房对社会的影响也是两个方面，有利有弊。笔者认为，要从以下几个方面来解决小产权房本身以及相关的制度滞后问题。
4.1 有限地承认购房合同的有效性
小产权房问题的普遍存在与法律规定的盲区导致交易纠纷时常存在，这些纠纷的解决是当下的任务之一。小产权房的法律地位虽然没有被确立，但小产权房的交易却屡禁不止，不可避免地也发生了一些交易上的纠纷。这些纠纷的合理解决，不但可以为以后的判决确立一个标准，而且能为以后的立法工作起到启发和引导效果。
本文通过对"李玉兰案"的论述与分析，从而为小产权房纠纷问题的解决提出一个建议。表面上看来，小产权房交易违反国家法律强制性规定，属于合同无效的情形。但是上文中对案例的分析已经表明，合同违反的政策性文件不属于国家法律强制性规定，也就是说这些政策性文件只是管理性规范，而非效力性规范。引用《合同法解释（二）》中的规定就表明，《合同法》第 52 条所规定的违反强制性规范而导致合同无效的属于违反效力性规范 .
笔者的观点就是在小产权房交易出现问题产生纠纷的时候，由于合同签订时，双方当事人意思表示真实，应当有限地承认购房合同的效力，保护交易。一个前提就是承认合同有效，做法就是对买卖双方都进行处罚。这样做的好处就在于不但可以维持市场交易的稳定，还可以减少小产权放所产生的纷争，最关键的在于承认合同有效之后，这样的做法也符合诚实信用原则的这一帝王条款。当然，所买卖的小产权房如果违反了耕地保护原则，就需要具体情况具体分析，因为这种情况而导致所购买的房屋被强制拆除，承认合同有效后就可以认定房屋的出售一方构成违约，购房者就可以要求其承担相应的违约责任。
4.2 严格限定征地用途
城乡二元的土地制度是我国的特色，旨在保护农村土地，但是由于权利主体地位在实践当中难以做到平等，因此政府征地往往是出于少数人的利益，而非公共利益。小产权房的存在与发展和政府的征地行为有着密切的联系，农民更愿意不通过政府征地而实现自身的土地权益。征用土地就是国家为了公共利益的需要，依法将集体所有的土地转变为国有土地的强制手段 .
笔者认为，在城乡二元结构体制短期内难以瓦解的情况下，应该对"社会公共利益"这一征地的初衷实行量化，严格限定政府征地的用途。根据国内外学者的研究成果，笔者总结出以下几点"社会公共利益"的限定范围：第一，社会公共基础设施建设用地，如水、电、气等管道、站场用地；第二，国家重点工程用地；第三，能源、交通用地；第四，公益、福利事业用地，如学校、医院等；第五，水利、环境保护用地；第六，政府机关及公益性事业研究单位用地；第七，军事用地；第八，其他经国务院批准的重要公共设施用地。
4.3 合理、规范地使用集体建设用地
4.3.1 建立一套与集体建设用地流转现实相适应的法律法规
在《物权法》中要对农村集体建设用地使用权进行直接和具体的规定，明确权利的性质以及范围。笔者的观点是，法律应当赋予农民集体建设用地使用权流转的权利，另外，要完善除《物权法》之外的其他法律法规，如国务院颁布的一些行政法规。一方面，《物权法》修改之后其他的相关法律规定也要做出相应改变与《物权法》配套。另一方面，《物权法》的规定一般较为根本，具体操作的过程需要其他的相关法律法规与之配合，才能使得法律赋予农民的权利落到实处，让农民看到真真切切的利益。总之，从目前我国的法律规定以及相关政策的情况考虑，要使农村集体建设用地使用权实现自由的、合理的、公平的流转，也必须通过有效的立法改变现状，制定更高位阶的法律，使得较低位阶的法律得到统一，确立集体建设用地使用权可以自由流转的规则。
首先，要承认集体建设用地流转需求的合法性。无论是农村经济组织内部成员的需求，还是外部，包括城镇居民在内的人员的需求都是合法的。其次，要设置集体建设用地回收制度。农民闲置的集体建设用地可以在市场上自由流转，也可以通过当地政府或者村集体组织来统一回收自己的集体建设用地实现自己的利益，回收过来的集体建设用地，可以按照法律的规定投入到不同的用途当中。再次，加大对集约化农业生产经营的投入。吸引资本主体投入到农村闲置集体建设用地的回收再利用项目上，保护农民的利益。
4.3.2 将集体建设用地抵押权放归农民
首先，关键是要引导农民慎重抵押，大部分农民在充分理解了抵押过程中一系列的好处与弊端之后，会根据自身的实际情况来选择抵押或者是不抵押，降低无法清偿债务的风险。其次是完善农村的社会保障体系，一旦无法清偿债务时，农民虽然丧失该集体建设用地使用权及地上房屋，但不至于流离失所。再次，当金融机构处分该抵押物时，公正的中介机构的价值评估对农民而言是十分重要的，有利于保护农村的合法财产权利不受人为因素的影响。
4.3.3 在集体建设用地权利上体现城乡平等
城乡居民是拥有相同地位的土地权利主体，在集体建设用地使用权的问题当中应平等地对待，农村集体建设用地使用权作为农民的一项财产权，应该有有限处分的权利。
"严禁城镇居民在农村购置集体建设用地"这一规定已经不适应生产力的发展了，更是违反了市场经济条件下，资源配置优化的原则。国家若要在集体建设用地权利上体现城乡平等，就必须撤销原先各法律法规对集体建设用地流转的诸多限制，允许农民用集体建设用地使用权进行抵押，允许城镇居民到农村去购置集体建设用地以及地上房屋，不限制购买的对象和区域，同时在价格上也要保护农民的利益，实现城乡土地的"同地、同价、同权",以促进农村集体建设用地的有序流转和节约集约利用[11].
4.3.4 建立合法有序的集体建设用地流转市场
首先，建立合法的、有序的农村集体建设用地流转的渠道，既可以是中介服务，也可以是统一的市场。地方政府在发挥社会公共服务职能的基础上要尤其关注农村集体建设用地使用权流转的中介服务和渠道的建立，既要充分发挥中介和渠道的巨大作用，也要防止不规范的渠道给农民带来的利益损害。其次，要完善与流转效率相关的一系列制度设计，给流转拓展和打通渠道，避免法律的滞后给流转带来的不畅通问题。
4.3.5 完善土地征收制度保障农民利益
《宪法》规定了国家可以征收农民土地，如果这一权力不受法律的约束与管控，势必会滋生腐败、侵害农民利益，因此，笔者提出了下列建议：第一，立法规定上述中政府征地用途的严格限定，只能是为了"社会公共利益";第二，所以，修改征地补偿制度，应当与市场消费水平等指标挂钩；第三，给予农民一定的自主处置土地的权利，政府不直接参与交易，在其监督和规制下，农民自主地与需要土地的房地产开发商或者企业进行土地流转，规则由立法规定。
4.4 建立并完善住房保障制度
第一，制定《住房保障法》或相关的法律，明确规定政府要针对中低收入家庭基本住房需求提供住房保障。在用地上可以通过由政府购置，旧城区改造或者新建、改建新城区等方式来建设保障性住房。对申请保障性住房的人们，要严格审查其资格必须符合相应的收入标准。另外，政府的审批权需要建立相应的监督机制，防止一些不符合资格的人通过钱权交易购买到保障性住房。
第二，住房供应结构多元化。目前除了政府的保障性住房外，其他的住宅主要是有房地产开发商所进行的商业开发性住宅，这类住宅由于开发商的垄断地位导致供给结构很不合理，高档住宅所占比例高于应有范围，而小户型等经济型住宅不足以满足市场需求，这也是导致房价居高不下的重要原因之一。应当对房地产开发市场进行规范，在商品房开发之前限定开发的房型、房种，高档住宅小区不应当高于应有水平，而对于刚性需求的普通住宅等经济型住宅应该设定最低开发范围，保证充足的经济型房源。
第三，住房开发模式多元化。房地产行业缺乏相配套的监督管理机制，再由于房地产开发商的垄断地位，房价必然受到这些开发商的操纵，暴涨是追求利润的必然结果。因此，首先就要打破房地产开发商的市场垄断，允许房屋开发模式多元化，不能让开发商一家独大，操纵价格。好处在于不仅可以很好的降低房屋价格高居不下的问题，使收入低下的城市人口难以买房的问题得到解决，同时推动房屋开发单位的过程和有关项目的投入公开，使这个方面前进的路线更加有次序。
第四，在住房开发模式多元化的基础之上，允许个人集资建房。在某一区域内批准建房之后开始招标，允许达到建房标准数量的个人参加竞买土地，并有政府监督，个人团体委托有建筑资质的建筑公司开发土地，合同双方即个人团体与建筑公司，政府不参与交易。
当城市中住房的供应渠道、供应结构、开发模式都多元化之后，房价才会慢慢降低到正常的、合理的水平，在这种情况下，"小产权房"的优势就荡然无存了，合法合理的城市住宅与存在法律风险的小产权房的优劣势也就非常明显了，人们不会冒着风险而去购买没有价格优势的农村土地上的房屋，诸如"李玉兰案"的房屋纠纷也就可以避免了。
4.5 小产权房合法化
首先，小产权房合法化有下列益处：
第一，可以缓解城市的房屋难处。这类房屋如果可以变得合法，就能够推动农村共同土地使用权力的流动和转移。农民可以通过土地利益参与市场交易，努力实现城乡土地"同地同价".而城镇的住房价格太高的一个主要因素就是因为农村的土地所有权利流动和转移受到阻碍，城市的土地供不应求，土地价格增加导致房屋价格十分高昂。假设准许农民通过集体土地进入土地交易市场，必然会对城市的土地价格造成影响，在良性竞争的条件下就会促进市场调节土地价格，进而使得城市住宅价格下降。
第二，保证集体对土地增加价值收益的分担。这类房屋变得合法可以达到《宪法》与法令制定的共同金融团体和国有的权利主体所应当由的平等地位，集体可以由此获得土地的收益，集体土地可以不经过政府就能够进入市场，打破政府垄断的同时保证了集体的利益。
第三，保证农民利益。社会主义新农村建设背景下，农民作为集体经济组织的成员，作为集体土地拥有人的医院，按理来说应该分享到进步结果。共同土地使用权力的流动和转移能够带来的利润，可以提升他们的经济水平和生活条件，是城市和乡镇一同进步，推动社会安稳前进。
其次，这类房屋合法之后有这些缺点：
第一，这类房屋合法之后有一定几率会导致耕种土地的减少。我国的耕地资源匮乏，是一个人均耕地水平达不到世界平均标准的政府。假设准许这类房屋变得合法，在操控方面失误，使用土地审核不严谨，就会产生耕地流失的问题，危及国家粮食安全，危机耕地红线，造成重大的社会问题。
第二，小产权房合法化势必会减少政府的财政收入。小产权房合法化会使得土地的流转绕过了政府征收环节，所以政府无法从房地产开发商手中取得土地出让金，减少了政府的财政收入。
小产权房合法化利弊均有，因此应当在一定程度上承认小产权房合法性：
第一，坚持严格开发原则。承认小产权房的合法地位并不代表就允许在集体所有的土地上没有节制地进行房地产开发建设，正确的原则应当是合理有效地推进集体土地使用权流转。集体土地使用权流转必须按照城乡建设的宏观计划，在法律规制的制度环境下，在严格的监管和审批制度下，有计划、有步骤地对其进行开发建设。
第二，承认小产权房合法地位的同时也要强化管理制度。一方面，通过立法，可以将小产权房纳入到房地产市场上进行统一规划管理。另一方面，为了避免新的利益驱动造成小产权房泛滥的情况发生，要在法律规定上严格控制和限定小产权房一定时期内的建设规模，对于那些未经枇准而占用农村土地所建设的小产权房，可以认定为非法，并依照《土地管理法》第 76 条的规定进行处罚。
第三，妥善处理已有小产权房。一方面，正如本案例所显示的那样，购买小产权房用于居住目的房主大多是没有能力购买高价城市商品住宅的中低收入者，小产权房作为其唯一的住所，是其生活稳定的重要保障。大部分人一旦购买，全家入住，如果不能妥善处理这部分小产权房，对购买者个人、对整个社会都是极大的不安定因素。另一方面，从整体的角度来看，这类用于居住目的的小产权房大多都是小区形式且具备了一定的规模，一个群体的生活已经在这个小区内稳定下来，不妥善处理产权问题，对今后这个小区的方方面面都会产生不好的影响，本着以人为本的原则也应当进行妥善地处理。
笔者的意见为，对于那些并不违反《土地管理法》相关规定的，符合城乡发展宏观计划的，而且已经存在一定规模的小产权房住宅区，应当使其合法化。具体的操作方法可以是补办土地使用证、补缴土地税费，但介于小产权房的购买者一般都是中低收入者，那么税费的标准就不能按照房地产开发商的市场化标准，而是应当给予小产权房户主一定的政策性优惠，得到他们的支持，这样才能更好更快地完成法律程序上的手续。
第四，政府收购小产权房作为保障性住房。这项措施的对象也只能是建设在耕地以外的小产权房。城市保障性住房建设虽然在一定程度上缓解了城市的住房压力，但是相比较商业性的住房，保障性住房无论是从数量上还是规模上都不应该低于商业性住房的标准。笔者认为，集体所有土地上的小产权房可以在政府的管理之下转化为保障性住房，在规模上会扩大保障范围，大大地缓解城市住房压力。但是在操作中要注意的是，保障性住房所解决的问题是保障性的，而不是商业性的，任何违规批准购买保障性住房的政府官员和不符合申购资格却假造证明来购房的购买者都要给予一定的处罚措施。
