引 言
强奸（又叫性暴力、性侵犯或强制性交），是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人与之发生性关系的一种行为。在全世界所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为。我国对强奸罪的研究较早，在汉代的《汉律》中就有了强奸条文。但随着我国国民经济的迅速发展，改革开放的不断深入，人们的性观念也随之发生了潜移默化地改变，强奸罪这样一种古老的犯罪也出现了一些新特点，比如肛交、口交等多样化的性行为方式，女性独立强奸等的新犯罪主体，片面共犯、轮奸的认定等法律难题。我国的刑事法律并没有跟上形势的变化，不管是对强奸的认识上，还是对强奸罪的立法理念上，都不能将新形势下的强奸犯罪行为全部涵盖在其中了。
我国的刑事立法几经修订，针对强奸犯罪也进行了相应的修改。1997 年 3 月 14 日中华人民共和国全国人民代表大会第一次会议修订的《中华人民共和国刑法》，对强奸罪的规定较之 79 年刑法有了一定程度的完善，例如将轮奸作为强奸罪的五种加重情节之一。但在司法实务中有关强奸罪的认定仍存在不少疑难问题，刑法学界对此也存有较大争议。以至于同一种强奸案件在不同的法院审理，做出的判决可能会大相径庭。随着司法文书公开的逐步推进，任何人都能在网上随时查阅已经生效的判决，这一现象的存在会加剧公众对司法公正的质疑，损害了刑事司法的统一性，所以强奸罪的立法完善还有很长的路要走。
本文通过对强奸罪在司法实践中存在的疑难问题进行分析研究，寻找法律规定与司法实践过程中的矛盾点，结合相关案例和国外经验对强奸罪的几个难点问题进行研究，通过对强奸罪主体、对象、本质、行为方式、片面共犯及"轮奸"情节的分析，从法理基础、司法实践等角度进行探讨，发现立法上的缺陷并提出改善意见，以期对司法实践能够有所裨益。
第 1 章 强奸罪的主体与对象问题
根据我国刑法的规定，强奸罪的犯罪主体为特殊主体，即年满 14 周岁且具有刑事责任能力的男子；犯罪对象仅包括妇女。只有在共同犯罪的情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，才能以强奸罪的共犯处理。[1]
但随着改革开放的不断深入，受西方资产阶级腐朽、堕落思想的影响，我国的性犯罪也呈现出了更加复杂的变化，现行刑法在处理疑难的强奸案件时出现了立法空白，在司法实践中难于操作。笔者针对近几年出现的一些新情况、新案例，借鉴国外的刑法理论和司法经验，就强奸罪的主体与对象的疑难问题进行探讨。
1.1 女性强奸男性的问题
1.1.1 女性有强奸男性的可能
受男权社会传统思想的影响，一般认为在性交中男性处于主动地位，而女性处于被动地位。如果男性主观意志上不同意，则其性器官不能勃起，也就无法实施性交行为。并由此进一步得出结论--由于女性生理上的特征，发生性行为需要男性的主动配合，也就是说女性无法在男子不同意的情况下主动成功进行性交。[2]
然而，随着科学技术的发展进步，通过理性地在生理上、医学上、行为方式上、女性地位变化上深入分析，逐渐发现女性是具有强奸男性的可能性的。
第一，从生理学上分析。随着人类的进化，女性蜕化掉了雌性动物身上的发情期，随时都可以有性欲望和性冲动。而当这种欲望需求长期得不到满足时，就会在适当条件的刺激下失控，也就有可能发生强奸的行为。[3]现代性生理学的研究发现，女性对于性的需求比男性更强烈；而男性在外界很小的一部分性刺激下就可能产生较强烈的性反应，造成性器官的勃起。[4]因此，一个女性如果想与某个男性发生性关系，不管该男性是否愿意，她只需作出一些夸张的性挑逗行为即可。只要男性生理健康，他的性器官一般会在女性的性诱惑下，不受意志控制而勃起，女性也就具备了在男性不同意的情况下和他发生性关系的可能性。
第二，现代医学技术的迅速提高，进一步增加了女性强奸男性可能性。在男性拒绝性交的情况下，即便女性通过性挑逗、性诱惑没能达到让男性勃起的目的，她还可以用伟哥等壮阳药而刺激起男性的性能力，使其阴茎不再受其意志支配地勃起，造成男性不欲而不能，在这种情况下，男性的性器官"违背"了其不同意性交的主观意志，女性也就能够从容不迫地对男性实施强奸。[5]据警方称，目前全球利用伟哥犯罪的案件正呈上升趋势。比如在英国就有两名年轻姑娘将一名小伙子诱骗至酒店，趁其不备，将他绑在椅子上，然后强行给其喂食伟哥，并合伙"强奸"了他（与其发生性行为）。[6]
第三，特殊情况下，女性也有从体力上战胜男性而实施强奸的能力。虽然男性一般比女性更具有身体上的优势，更有力量，但也有个别受过特殊训练的女性反倒比男性在身体素质上更占优势，如女运动员、特种女兵。另外，一群本来弱不禁风的女性在人多势众时也能轻而易举地战胜某个强壮的男性。所以在某些情况下，经过特殊训练的女性针对一般男性、一般女性针对弱小男性、多数女性针对少数男性都存在以暴力手段实施强奸的可能性。例如前面提到的英国案例中两名女性就能利用人数上的优势，将一名男性用绳子绑在椅子上，强行给其服食了伟哥，并用胶布封住其嘴，对其进行了强奸。而且女性除了利用除暴力手段之外，还可以采取其它使男性不知反抗或不能反抗的手段，如催眠，麻醉，用酒灌醉，下迷药，趁男性熟睡、生病之机等手段。
第四，女权运动逐渐兴起，女性的社会地位明显提高，个别女性的地位甚至超过男性，对男性有居高临下的心理优势。当代社会上涌现了很多女老板、"大姐大"等女强人，他们经济独立、地位优越，往往管理着一个单位（团体），众多男职工、"马仔"也不得不对其惟命是从，俯首帖耳。随着思想的开放，女权运动的兴起，女性开始公开谈论、追求性，对性的权利提出了更高的要求，甚至有的走上极端、寻求变态的性刺激，为一些女性强奸男性提供了不健康的思潮。例如，原重庆市女黑老大谢才萍，在个人生活上极度荒淫，她长期包养 16 个年轻男子供自己玩乐。[7]
1.1.2 刑法规制女性强奸男性的必要性
随着越来越多的"女教师性侵男学生"这类男性惨遭女性"强奸"事件在新闻媒体上曝光，逐渐引起了公众对此的关注，加强男性性权利保护的呼声也越来越强。[8]对于我国现行法律中对男性性权利保护方面的缺失，使我们有必要重新审视强奸罪，逐步将男性也列入强奸罪的犯罪对象之中，这不仅符合社会时代发展的需要，更符合与国际法律接轨的需要。
第一，符合宪法平等原则和保障人权原则的要求。人权是人依其自然属性和社会属性所应享有的权利，包括人的权利、公民的权利和特殊群体的权利。[9]我国 2004 年修订后的宪法第三十三条第二款规定："中华人民共和国公民在法律面前一律平等",第三款规定："国家尊重和保障人权".宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，一切部门法的制定都要以宪法为根据，遵循宪法的原则，不得和宪法的精神相抵触。刑法是宪法的下位法，根据宪法的原则不应区分男女，要平等地保护公民的性权利。
第二，把女性强奸男性纳入刑法范畴，有利于维护男性的合法性权益。刑法制定刑罚的目的就是打击犯罪，保护合法权益。当一种行为严重的侵犯了他人的合法权益，形成严重的社会危害性时，依靠其他诸如道德等非刑罚手段则不足以遏制，而是应动用刑罚、利用刑法来保护合法权益。当受害男性遭受女性强奸后，除了身体受到伤害，更会严重摧残受害男性的心灵，有些男性甚至因此产生了心理性阳痿，永远失去了享受正常性生活的能力。
第三 ,把女性强奸男性纳入刑法范畴，有利于维护正常的社会秩序。女性"强奸"男性，同样具有着所有犯罪行为的最主要的共同特征，即具有严重的社会危害性。对于女性强奸男性的行为，使得受害男性身心受损，当他们受到侵害却投诉无门时，可能会引发报复社会等其他犯罪。另外，对于施暴者而言，法律对男性性权利保护的空白会助长他们的嚣张气焰，或许会引发更多的类似案件。
1.2 女性强奸女性的问题
1.2.1 我国刑法规制女性强奸女性之缺陷
传统刑法理论通说认为，我国刑法规定的强奸罪主体主要是男性，女性只有在帮助犯、教唆犯等情况下才能构成强奸罪的共犯，不能单独构成直接实行犯。这种理解对于保护女性的性权利既不恰当，也难以完全保护女性不受侵犯的性权利。比如有这样一个案例：某高校一名女大学生借夜晚同宿舍的另一女生睡着之机，把手指插入对方阴道，模仿男性阴茎插入女性阴道的性交方式，进行抽插，时间长达十几分钟。[10]
女性用假阳具（手）插入其她女性阴道的行为，给受害女性不论身体和心灵均造成巨大伤害，应纳入强奸罪的范畴予以打击。但依据现行法律和传统理论，因为插入女性阴道的不是男性的阴茎，而是假的阳具，而不能按照强奸定罪处罚，只能以强制猥亵妇女罪处罚。但笔者认为，这种观念过于陈旧和死板，因为从对女性造成的伤害上，实在看不出这种违背其意志把器物插入其阴道与违背其意志把阴茎插入阴道之区别，所造成的身体上的伤害甚至可能会超过男性强奸。
1.2.2 刑法规制女性强奸女性的必要性
第一，女性强奸女性所造成的伤害并不亚于男性强奸女性。女性阴道的生理特征更适合男性阴茎的插入，而女性违背其他女性的意志强行用器物插入会给受害女性带来较男人阴茎插入更大的伤害，尤其是器官功能上的伤害。
第二，对于女性而言，自己用器物插入自身阴道是一种私密的、专属的自慰方法，用来满足自身的性欲。所以，用器物插入阴道和男性阴茎插入阴道在某种意义上对于妇女的性权利上是同等重要的。违背妇女意志、用器物强行进入女性阴道，在带给受害女性身体和心灵巨大伤痛的同时，严重侵犯了女性的性权利。
第三，女性可以成为强奸女性的间接正犯是毫无争议的。例如，甲女预谋报复乙女，找来痴呆男丙，给丙喂食伟哥后，将乙女灌醉，丙与乙女发生了性关系。显而易见，丙虽然利用妇女醉酒期间与其发生性关系，但因其没有刑事责任能力，故丙并不构成强奸罪，而甲女则是强奸乙女的间接正犯。在女性成为强奸女性的间接正犯时，被利用的男性只是相当于工具而已，也可以说用于强奸女性的阴茎也就只是一个工具，而女性用这样的工具插入女性阴道毫无争议地构成了强奸罪。那么，女性用一个更为直接、更简便易行的工具--人造器物插入女性阴道，为何不能构成强奸罪？
第四，社会中的女同性恋者的数量逐年增长，并且不再保持沉默，而是逐渐走向公开。据媒体报道，不少女同性恋者公开举办了婚礼，公开以夫妻的名义共同生活。随之而来，这种现象给社会生活中增大了女性强奸女性的可能性。
综上，笔者认为基于以上四点原因，应当把女性强奸女性纳入刑法范畴。
1.3 男性强奸男性的问题
1.3.1 男性能否强奸男性
我国现行刑法没有把男性强奸男性的问题纳入打击的范畴，认为因为男性与男性之间没有阴道的存在，也就谈不上插入阴道的性交行为，所以男性不能强奸男性。但是笔者认为，这种观念是受落后的"阴茎-阴道"性交观束缚的产物，已不能适应现代性观念的发展，笔者认为应当肯定男性可以强奸男性。
第一，当今世界同性恋问题有走向合法化的倾向，我国的同性恋问题也逐渐从地下走向了公开。荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷已经承认了同性恋婚姻的合法性。着名性学教授李银河表示，按照金赛对美国同性恋者数量的统计和怀特姆关于各个社会和各类文化中同性恋者所占比例均十分接近并保持稳定的权威说法，可以推测，同性恋者在我们的社会中也当占到成年人口的 3%至4%（在我国约为 3600 万至 4800 万）。[11]同性恋者进行性行为的主要方式之一就是肛交。
如果一个男性同性恋者想要强奸一个男性（包括同性恋者与非同性恋者），有可能实施肛交行为；其次，不排除一些心理变态的非同性恋的男性或者正常男性出于侮辱对方人格等目的去对其他男性实施肛交行为。在这时，男性的肛门起着与妇女阴道同等的作用，即用于性交的性道，所以被害男性同样拥有女性一样的不容侵犯的性权利。
第二，同性强奸行为在我国并不少见。[12]据统计，我国现在适婚青年的男女比例严重失调，尤其在农村地区适婚男性比女性多上千万，也就是说农村有上千万的男性未婚青年，当这些人性欲难以得到充分满足时，有些人就会采取强制对其他男性肛交的方式发泄性欲。
1.3.2 刑法规制男性强奸男性的必要性
活生生的案例告诉我们，现实生活中确有男性强奸男性的行为存在，但是法律的缺失使得受害男性的合法权益难以得到保护，并由此引发了一系列社会问题。
第一，随着城市化进程逐步走向深入，外来人口不断增加。受生活条件的限制，外来人员一般是同性混居在一起。在外来人员自身生理需要难以得到满足的情况下，受国外同性恋题材的色情文化侵蚀及自身性道德缺失等多重因素的共同作用下，男性侵害男性的案件呈现出高发的趋势。例如，2009 年 3 月 18 日凌晨，在河北省石家庄市两男子先抢劫后强奸一男性打工仔。[13]
第二，法律要保护弱者，否则是不公平不平等的。为了完成"打击犯罪，保障人权"的使命，刑法要尽可能地对任何侵害公民合法权益并达到需要动用刑罚的程度的行为加以限制和约束。但是我国现行刑事法律在对男性性权益遭到侵犯方面并没有做好给予当事人保护的准备，这也直接导致了司法实践中针对这一问题处理的"定罪失之过重，无罪失之过轻"的困局和尴尬。
第三，男性强奸男性不仅会打击受害者的心灵，也会在性交的过程中传播疾病，使双方的身体健康都受到严重威胁。现代医学研究，已经证明男性之间的肛交行为更利于7艾滋病等疾病的传播。[14]
1.4 婚内强行性行为入罪问题
婚内强行性行为是否构成犯罪？如果构成犯罪应定为何罪？随着近年来妇女维护自身权益的呼声日益提高，国家也更加重视对妇女权益的保护，婚内强行性行为近年来已逐渐引起了国内外刑法学界的普遍关注，成为了法学界研究的一大热点问题。所谓婚内强行性行为，一般认为指的是在夫妻关系成立与存续期间内，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子意愿而强行与其发生性关系的行为。
婚内强行性行为问题在社会生活中的确存在。社会学家、法学家以及社会公众对这个问题的存在都毫无疑问。但婚内强行性行为是否应当入罪，刑法学家们则莫衷一是，形成了三种观点。一是完全否定说，二是完全肯定说，三是折中说。[15]每一种学说都有一定的法学理论基础，可谓纷繁复杂。笔者则认为，完全否定说与折中说都有不合理的地方，而完全肯定说不但具有相应的法理基础，也符合国内外的刑事立法趋势，还符合性权利之保护意旨。
1.4.1 婚内强行性行为入罪的法理基础
第一，结婚并不剥夺夫妻双方性权利的自由。在现代社会中，除非为了正当防卫，个人不得以任何理由对他人实施暴力，成为一家人的夫妻双方亦没有这样的权利。免受性暴力侵害是人的与生俱来的绝对权利，是无条件的，不因婚姻的缔结而丧失。婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，而性行为符合双方的自愿的真实意思表示才是真正合法的核心和实质内容。[16]
婚姻法规定夫妻双方有同居义务。但笔者认为，同居权在本质上是同居请求权，而不是当然的同居实施权。如果我们想当然的把同居权理解为同居实施权，必然会推导出丈夫有过性生活的权利， 而妻子有随时应丈夫的要求过性生活的义务。这种逻辑不是对同居权利与义务的简单误解， 就是夫权思想的作祟。试想如果将同居权理解为同居实施权，那么在丈夫不能得到妻子配合同居时，是否可以请求法院强制其妻履行过性生活的义务呢？有常识的人都知道，那是非常荒谬的。其实，婚姻仅仅为双方自愿的性行为披上一件形式合法的外衣，而并未使得双方的任何性行为都具有必然的合法性。性生活是夫妻双方的事，不论是否进行、何时进行，还是如何进行，都应由双方平等自愿决定。法律不能舍本求末地侵入公民私生活。
第二，婚内性暴力行为违背了宪法规定的平等原则。任何公民的人格都是平等的，男女平等是婚姻关系的基本原则。我国《宪法》第 48 条规定："中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。"任何人在法律面前一律平等的原则当然地排除了婚内性暴力的合法性。因为夫妻双方的性权利是平等的，任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等原则。对以暴力方式实现所谓的"性权利"的强迫性行为侵犯了另一方对等的权利，刑法理所当然应当制裁这种所谓的"平等权利".
第三，婚内性暴力行为具备犯罪的特征。一方面，夫妻双方强迫并不同意的一方而为的性暴力行为不仅会给受害方造成一定的身体伤害或生理损伤，更会给受害方的心灵造成重大损伤，如缺乏对人的信任感，对性厌恶与冷淡，经常陷入恐惧、屈辱、绝望之中，有的甚至会走上自杀的道路。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中， 这种心理损伤是更加难以估量的，具有严重的社会危害性。
1.4.2 婚内强行性行为入罪的现实
依据受男尊女卑等封建思想遗毒的影响，我国对婚姻关系中妻子的性权利和性自由的保护相对来说重视程度不高，随着女性社会地位的提高和女权运动的兴起，公众舆论对此给予了越来越多地关注，在审判实务中也不乏这样的案例，这就为婚内强行性行为入罪提供了切实的现实依据。
第一，我国的司法实务中出现了婚内强行性行为构成强奸罪的判例。众所周知，我国是大陆法系，不存在判例法，但在实际的司法实务中对某些较为罕见案例的处理，对其他法院也具有相应的借鉴意义，如果最高人民法院以典型案例的形式发表出来，则对全国的司法系统审理此类案件都具有指导意义。青浦县人民法院审理的王卫明强奸案中，王卫明在妻子起诉离婚但尚未诉讼终结时，采取暴力手段强行与妻子发生性关系，被以犯强奸罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。该案被最高人民法院纳入刑事审判指导案例中，对其他法院审理此类案件具有普遍的指导意义。[17]
对婚内强行性行为的定罪不但有利于树立法律权威，更有利于预防犯罪。
第二，婚内强行性行为定罪不违反我国现行法律规定。我国《刑法》的强奸罪条文并没有向国外有些国家那样，明确把妻子排斥在外，而是笼统地规定犯罪对象为妇女。
从字面角度出发，妻子与妇女毕况是两个不完全相同的词语，妇女的外延要大于妻子的外延，妇女中的绝大部分人同时也具备了妻子的身份。如果生搬硬套地将妇女做缩小解释为妻子以外的妇女，明显是片面的。刑法条文中并未明确只有强行实施婚姻关系外的性交才构成强奸罪，而在学者的通说中一般把强奸罪的客体定义为妇女性的不可侵犯的权利[18].如果妇女性的不可侵犯的权利理解为妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利，那么我国现行刑法必然会作出类似的规定。
1.4.3 婚内强行性行为入罪符合世界刑事立法的趋势
婚内强行性行为定罪符合世界的立法潮流。在奴隶社会、封建社会中，受文化思想水平和经济条件的限制，夫妻双方的权利并不对等，妻子处于明显的弱势地位，只是丈夫的传宗接代和满足性欲的工具。通过所谓的三纲五常等传统道德，妻子在家庭的生死存留都掌握在丈夫手中，连独立的经济、社会权利都没有，更谈不到独立自主的性权利。
因此，即使被丈夫采取暴力的方式被迫接受性行为，妻子除了承受以外没有任何救济的途径。但是二战后，随着女权主义运动的兴起，女性的社会地位逐渐提高，自我意识与权利意识逐渐觉醒，开始追求与男性平等的社会地位和权利。在婚姻关系方面，女性也不甘做丈夫的工具与配角，而是要谋求婚姻关系的对等。"婚内强奸"作为一个女权主义的问题也就顺利成章地被提了出来。通过几十年来的努力，这一观点逐渐被越来越多的国家接受。
20 世纪 50 年代开始，西方社会中女权主义运动逐渐兴起，其所倡导的男女平等、女性解放、女性性平等和性自由等女性主体意识逐渐占领了历史舞台，女性的各方面权利得到空前的维护，并通过法律的形式确定下来。那种落后的仅局限于维护夫权的丈夫享有强奸罪豁免权的理论和相关法律规定被取而代之，各国立法和司法实践中纷纷规定丈夫也可以成为强奸罪的主体。如 1994 年英国颁布的《刑事司法与治安法》、1980 年美国的《模范刑法典》中就明确规定了丈夫可以构成强奸罪。当今这股世界性的刑事立法潮流已经涵盖了德国、意大利、新西兰、法国等众多发达国家，并且有覆盖范围越来越广的趋势。就像英国最高院大法官金斯爵士指出的那样，"现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。" 作为亚洲发达国家的日本，在最高法院的司法解释中也明确了丈夫在公开场合或者伙同他人使用暴力胁迫手段强行与妻子性交可认定为强奸罪。
