第 3 章 强奸罪的片面共犯问题
在刑法理论界中对一般意义上的片面共犯论述颇多，单独对强奸罪片面共犯进行分析的却很少见，下面笔者从片面共犯的概念入手，对强奸罪的片面共犯的定义、特征、基本类型和立法价值进行阐述。
3.1 强奸罪片面共犯的定义与特征
3.1.1 强奸罪片面共犯的定义
从一般片面共犯定义出发，结合强奸犯罪的独有特征，才能做出一个适当而准确的概念划定。片面共同犯罪，通称片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。[25]
例如，甲和乙都与丙有仇，甲获知乙准备到丙居住的居民楼放火，就偷偷将一桶汽油放在乙能看见的地方。乙看见后拿起汽油就赶往丙家中。甲把汽油从丙家门缝内倒入，并点燃，导致丙家所在小区 2 户居民的房屋不同情况受损。行为人乙基于到丙家放火的故意并实施了放火的行为，危害了公共安全，构成放火罪毫无疑问。而乙并没有与甲共同预谋、共同实施，不属于刑法上一般的共同犯罪，但其却有帮助甲实施放火罪的故意和行为，属于甲不知情的帮助犯，为片面共犯。
在我国，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交或者故意与不满 14 周岁的幼女发生性关系的行为。综合强奸罪的定义与对一般意义上片面共犯的理解。笔者对强奸罪的片面共犯作出了这样的定义：行为人明知他人准备实施或者正在实施的强奸行为的情况下，基于共同的犯罪故意，以协力的行为方式暗中参与整个强奸犯罪活动，他人已经构成强奸罪，但他人对行为人暗中参与整个强奸犯罪活动并不知情的犯罪情况。笔者主要从两个方面综合得出这样的定义：一方面，强奸罪片面共犯是片面共犯的一种特殊形态，强奸罪片面共犯属于片面共同犯罪理论下的个罪体现，它的定义糅合了强奸罪与片面共犯两个概念；另一方面，强奸罪的片面共犯侧重于从片面共犯理论入手，以片面共犯的定义为参照蓝本，将强奸罪作为个性特征融入其中，这样才能更好地阐述强奸罪片面共犯的特征和基本类型，也有利于丰富和充实片面共犯的基础理论。
3.1.2 强奸罪片面共犯的特征
从强奸罪片面共犯的定义出发，结合司法实践，笔者认为强奸罪片面共犯的特征应该包括以下几个基本方面：
第一，行为人（不知情者）准备实施或者正在实施的必须是强奸行为。另外强奸罪的片面共犯也要符合强奸罪的本质特征，即被害妇女对与其发生性关系也是持拒绝态度的。如果片面共犯不知情者实施的不是强奸行为或者还实施了除强奸行为以外的其他犯罪行为，那么因为超过了共同的犯意，只能在强奸犯罪的共同故意范围内成立强奸罪的片面共犯。
第二，片面共犯知情者熟悉行为人的整个强奸犯罪过程，并且以暗中参与的方式实施了辅助强奸的行为，帮助或促使强奸行为的完成。如果片面共犯知情者对于他人犯罪行为的目的和手段认识不清或有误，也就不能形成与该人共同的犯罪故意，因此也就不能将他归为强奸罪片面共犯。如果在片面共犯知情者明知强奸行为将要发生或即将发生的真相，其实施的一系列辅助强奸的行为，比如可以是实行行为或者帮助行为，很明显会对强奸犯罪结果的发生起到促进或帮助作用。则其主观上具有共同犯罪的故意，客观上也因其实施了帮助或促进行为而具备一定的社会危害性，即使由于意志以外的原因，实施的辅助行为没有达到想要的效果，其行为也已符合强奸罪的构成要件，行为人也是片面共犯。
第三，片面共犯中强奸行为的具体实施者对片面共犯知情者的片面帮助或辅助行为毫不知情，否则二人构成一般共犯，不构成片面共犯。实行犯的不知情是片面共犯特征的基本要求之一，在强奸罪的片面帮助犯理论中当然不可缺少。如果强奸行为的具体实施者对片面共犯知情者的帮助或辅助行为已经知情，只是佯装不知，从本质上来说，二人已构成实质的共同犯罪，可以认定二人具有共同的犯罪故意，共同实施了犯罪行为，应属于一般共犯。
3.2 强奸罪片面共犯之基本类型
在分析、总结强奸罪片面共犯的定义和基本特征的基础上，结合一般犯罪的分类情况，笔者认为把强奸罪片面共犯的基本类型划分为片面实行犯和片面帮助犯两种基本类型比较适宜。虽然也有把片面共犯划分为片面组织犯和片面教唆犯的说法，但结合社会实际中存在的客观犯罪现象，笔者认为在强奸罪中的片面组织犯和片面教唆犯是没有存在空间的，不具有研究价值。
3.2.1 强奸罪的片面实行犯
片面实行犯，也可以称之为片面共同正犯，是指片面共犯知情者认识到自己是在参与配合片面共犯不知情者共同实施犯罪实行行为，并且希望或者放任在此合力情况下能产生危害社会的结果，但是片面共犯不知情者对整个共同犯罪并不了解的犯罪情况。这里涉及到另外一个概念，实行行为。实行行为，亦称实行犯罪，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为。例如，放火罪中故意放火的行为，抢劫罪中的暴力劫取他人财物的行为等，都是犯罪的实行行为。一般来说，犯罪的实行行为具有三个基本特征：首先，它是一种具有社会危害性的行为；其次，他符合刑法分则条文所描述的个罪的具体危害行为，而且是完成该种犯罪不可缺少的行为；另外，它直接侵犯刑法所保护的直接客体，对刑法保护的某种社会关系具有现实而直接的威胁性或破坏性。
结合强奸罪的特殊特征，综合以上刑法理论，笔者认为，强奸罪的片面实行犯除应具备一般强奸罪片面共犯的特征外，还应符合以下条件：应属于直接侵犯妇女性权利的，具有社会危害性的，直接实施暴力、胁迫等手段来达到让另一直接行为人与妇女性交的行为。
刑法理论界对片面实行犯能否属于片面共犯的基本类型存在争议，理由是只要构成要件的重要部分是共同的，就成立一般意义上的共同犯罪，没有必要再重新设立一个片面实行犯；在共同实行犯罪的情况下，只要径直依照刑法分则的有关条文，认定为强奸罪即可。
笔者对此持不同观点，因为其实施的暴力、胁迫或其他手段的实行行为，对女性的性自由权利和幼女的身心健康权利构成了潜在的威胁，这样的状态实际上已经进入强奸罪实行行为的着手阶段，如果仅按照其行为的表象性质来定罪，往往会放纵犯罪，不能罚当其罪。
例如：甲知乙欲强奸丙，而蒙面潜入丙的居室，对丙实施了捆绑后离开。后乙虽进入对丙被限制人身自由感到意外仍对丙实施了强奸行为。这时乙对甲所实施的行为是不知情的，而其对被限制人身自由的丙不顾其反抗的表现而实施强奸行为，其已构成强奸罪，甲对丙实施捆绑的行为，属于暴力、胁迫手段的一种，很明显属于已经着手实行犯罪行为，只是犯罪后果最终是由乙单独完成的，这时甲就属于强奸罪的片面实行犯，而不能仅按照甲的行为定性为非法拘禁罪。由这里例子我们看出强奸罪片面实行犯成立对于正确的惩处犯罪具有重要的意义，如承认片面实行犯，则甲构成强奸罪的共同实行犯，乙单独构成强奸罪，甲要在有期徒刑三年至十年之间处刑；如不承认片面实行犯，则甲构成非法拘禁罪，乙单独构成强奸罪。若将甲按非法拘禁罪来处理，而甲的刑期也就变成了三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，即不能体现罪责刑相适应，也不能更有效打击犯罪、预防犯罪。因为强奸罪中的其他手段还包括用药麻醉、用酒灌醉等方式，因此即便甲没有使用捆绑的手段而是用麻醉药使得乙处于不能反抗的状态，也属于强奸罪客观方面所规定的犯罪行为。
也有学者认为，片面共犯者虽然实施了手段行为，但是因为其没有自己实施奸淫的目的，行为人相互之间也缺乏意思的联络与沟通，因此这种暴力、胁迫等行为无法直接侵犯或威胁妇女性自由权利，不能将这种片面行为评价为实行行为，对其应当以片面帮助犯论处。
因为司法实务中，实行犯的处罚一般要比帮助犯的处罚要重。笔者将在下节对强奸罪片面帮助犯的论述中对比强奸罪片面共犯的两种基本类型的区别，并分析区分二者的目的、方法和意义。
3.2.2 强奸罪的片面帮助犯
大陆法系国家一般称帮助犯为从犯，例如日本《刑法》第 62 条规定"帮助正犯的是从犯。"我国《刑法》第 27 条第1款也规定："在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。"从文义角度分析， "起次要作用"说的是实行犯，但应是作用相对较小的实行犯， "起辅助作用"应当没有实行犯罪，而是帮助实行犯实行犯罪的行为，这是我国刑法中关于帮助犯理论的法律根据。笔者认为，具有辅助作用的行为指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。具体而言可以表现为有形的帮助，如提供犯罪工具，排除实施犯罪的障碍以及事前答应事后窝藏赃物，隐匿罪犯等；也可能表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、对象，协助拟定犯罪计划等。帮助通常是在实施犯罪之前进行的，也可能在实行犯罪之际进行，甚至事前通谋事后给予帮助。不论以什么形式或在什么时间内实施帮助，都对实行犯罪起辅助作用，都可能构成从犯。
结合上文中笔者提到的片面实行犯的例子再做一个假设，如果甲没有采取捆绑或麻醉的方法限制被害妇女丙的人身自由的方式参与到甲实施强奸的过程中，而是在得知甲萌生强奸一个妇女的意思表示后，把写有丙家庭地址的相片偷偷放在乙家门附近，而后乙深夜潜入丙的住处实施强奸。那么甲的行为很明显无论从哪个角度考虑都没有进入强奸犯罪的实行阶段，也没有与乙共同预谋，乙对甲提供地址的行为是不知情的，如果不考虑片面共犯的理论，甲提供照片的行为很难单独定罪，但其客观危害性的确存在；如果只承认片面实行犯，那么由于甲没有实行行为，也会陷入法律的盲区。而强奸罪的片面帮助犯恰恰可以解决这个问题，甲很明显是为乙实行强奸行为提供帮助的行为，符合帮助犯的构成要件，结合强奸罪片面共犯的理论，很容易认定甲的行为属于强奸罪的片面帮助犯。对于强奸罪的片面帮助犯，笔者认为其应该有如下几个成立要件：
第一，片面知情者应当明知片面不知情者准备实施或者正在实施的是强奸行为；片面不知情者准备实施或者正在实施强奸行为，且对整个共同犯罪状态并不知情。这两点属于强奸罪的片面共犯的一般特征，在片面共犯中已有论述，在此不再赘述。
第二，片面知情者暗中实施了起辅助作用的帮助行为，为强奸犯罪的顺利进行或完成提供了便利条件。在帮助行为中，根据行为性质的不同，可将帮助行为划分为物质帮助行为和精神帮助行为。物质帮助行为，在大陆法系刑法上又称为有形帮助，是指给予实行犯以物质上的助力，以便为犯罪的实施或完成提供便利、创造条件。如提供凶器、资金、犯罪场所、排除犯罪障碍等。精神帮助行为，即无形帮助，是指以精神或心理上的助力，增强巩固实行犯犯意，从而促成犯罪的实施或完成。在我国司法实践中，典型的无形帮助行为包括为实行犯或其他共犯人提建议、想办法、撑腰打气、临阵助威等情形。帮助行为能够包含精神上的无形帮助行为，但是具体到强奸罪片面帮助犯的情形中，不仅从精神上给予片面不知情者以鼓励、刺激等无形帮助，而且能够促使犯罪的实施和发展，还要让他人对此不知情，此种现象很难想象其存在的可能性。有学者也明确提出精神帮助不应属于片面共犯的范畴。因此，成立强奸罪的片面帮助犯必须有为他人实施强奸犯罪的帮助行为，而且这种帮助行为应当仅限于有形的物质帮助行为，包括作为与不作为。
有学者认为，如果说正犯只有预备行为，或可能只有过犯意表示，即使此时有共犯的片面加功，由于从犯本身社会危害性小，加之正犯本身可罚性不强，因此不作为犯罪处理，即不成立片面从犯。[27]
笔者赞同这种观点，而且还可以进一步讨论次要实行犯的情形，即在强奸罪的片面共犯场合，如果片面不知情者只有预备行为或只有过犯意表示，虽然片面知情者直接实行犯罪，但所起作用不大，行为没有造成严重危害后果的，对此也可以不作犯罪来处理。
3.3 承认强奸罪片面共犯的价值
强奸罪片面共犯理论的提出是对某些复杂条件下特殊的共同强奸犯罪现象的反应，是对刑法理论的发展、突破和改进。它一方面从现象到理论，由浅入深，由具体到抽象地剖析了片面共犯这个概念，是对原有刑法相关理论的突破，从而发展丰富了刑法的理论；另一方面，有利于在处理司法实践相关案例时统一处理意见，有效地避免司法混乱的局面，对指导案例实践有重要的意义。因此，承认强奸罪片面共犯存在理论上和实践上两个方面的价值。
3.3.1 理论价值
一方面，强奸罪的片面共犯理论对已有片面共犯理论作出了改进，既便于指导强奸案中出现的一些特殊情况，也能避免司法实践走向误区，对于构建法治社会，完善健全我国法律体系，构建社会主义和谐社会具有重大意义。对共同犯罪问题进行细化，引入片面共犯概念，不仅有利于完善我国的共同犯罪理论，为司法实践做出理论指导。另一方面，有利于在司法实践更好地执行罪责刑相适应这个刑法的基本原则，既可以避免姑息纵容犯罪分子，使其受到应有的法律制裁，又可以使犯罪分子罚当其罪，防止随意地加重对罪犯的刑事处罚。片面共犯理论与我国现行刑法并不相驳，从强奸罪个罪来说也能在刑法上找到一定的理论基础。我国《刑法》第 25 条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。可见我国现行刑法并没有明确将片面共同犯罪排除在外，我们也许可以推论立法者对于片面共犯持的态度可以说是默认的。强奸罪的片面共犯与片面共犯理论一样都具有其存在的理论基础。我国《刑法》第 236 条第1款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。对于强奸罪的片面知情者来说，只要其对于直接的强奸行为人的整个强奸过程进行了一定程度的参与，不管其参与的行为属于实行行为还是帮助行为，也不管其应按主犯还是从犯来定性，都因为是在他的意志或者意识支配下实施的具有社会危害性的行为，都应受到刑法的规范和处罚。强奸罪与其他侵犯公民人身权利的犯罪具有明显的区别，保护的客体是女性的性自由权利和幼女的身心健康权利，由于女性属于易受侵害的弱势群体，所以强奸罪的片面共犯理论的提出具有的重要理论价值和意义。
3.3.2 实践价值
辩证唯物主义提出，实践是检验真理的唯一标准。任何思想、任何理论必须不断接受实践的检验，即使是已经在一定的实践阶段上证明为真理，在其仍然要接受新的实践检验而得到补充、丰富或者纠正。刑法理论也是这样，司法实践是检验刑法理论的唯一标准，一定的刑法理论总是为司法实践服务的，并在司法实践逐渐完善。强奸罪片面共犯理论作为刑法理论的一部分，其来源于司法实践也最终会作用到司法实践中去。
尽管片面共犯现象在社会中客观存在，但由于该理论在刑法条文和相关司法解释中并没有得到明确，在司法实践中出现了截然不同的处理意见。有的学者主张应按照单独犯来处理，认为片面共犯并不符合共同犯罪的理论，而是单独犯罪；有的学者主张应按照间接正犯来处理，也认为片面共犯不符合共同犯罪的实质特征，将其视为间接正犯更为妥当，如果承认所谓片面共犯，对所谓的片面共犯人的处罚在法律上将无所适从，出现混乱，不能体现罪、责、刑相适应的量刑原则。即使支持成立片面共犯的学者，也对片面共犯基本类型的划分存在分歧，存在对具体案例认定上的差异。
例如，甲得知乙欲强奸丙后，在乙不知情的条件下将丙的脚打伤，致使丙行动不便，乙赶到后对丙顺利实施了强奸行为。对此，有的学者认为甲虽然直接参与实施了打伤丙脚的行为，但是因为其没有直接奸淫丙的目的，其所实施的是强奸行为的准备行为，所以其实施的行为不能评价为实行行为，应当认定为强奸罪的片面的帮助犯；也有学者认为乙明知甲欲强奸丙后，其实施的手段行为是为丙的目的行为创造条件，他就构成实行犯。
笔者认为，尽管乙对甲的行为并不知情，但甲对于乙强奸犯罪动机有清楚而准确的认知，在明知乙欲强奸丙的情况下，甲对丙实施了暴力攻击行为，使得丙在受伤后处于不能逃避的处境，这对乙的强奸行为的顺利完成起到了重要作用，所以对甲应当认定为强奸罪的片面实行犯。综上所述，在司法实践中对片面共犯的认定标准不一致，处罚角度不相同，面对同一种强奸犯罪也很可能会出现轻重不同的两种结果，既不符合罪责刑相适应的刑法基本原则，也会受到公众的质疑，有损我国社会主义法治的权威。承认强奸罪片面共犯的存在，有利于解决司法疑难问题，有利于维护我国刑事司法的统一性、权威性。
3.4 强奸罪片面共犯之立法建议
研究强奸罪的片面共犯理论，就是为了指导实践，利用理论知识来指导现实生活中的问题，对此有些国家已经对片面共犯在刑法条文中做出了规定，走到了世界立法上的前列。例如《泰国刑法》的第 86 条规定："与他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二处罚之。犯罪人不知帮助或便利之情者，亦同。"这里明确规定了片面帮助犯的情形，将其视为共同犯罪，并按从犯处罚。
我国刑法界对于片面共犯的存在与否，之所以存在争议缺乏共识，究其原因就在于我国没有立法中的明确规定。从刑法总则看，对共同犯罪的概念规定过于笼统，只明确了全面共同犯罪和共同过失犯罪的界定，并未涉足片面共同犯罪问题；在刑法分则中，规定强奸罪的第 236 条中，也没有明确片面强奸和片面轮奸，所以在指导司法实践时容易出现不同的意见。因此，笔者认为，我国的刑事立法可以在借鉴国外经验的基础上，从我国的司法实际出发，从刑法总则与分则两个方面分别作出相应的调整。
第一，在刑法总则中应该直接表明对片面共犯的态度，即共同犯罪包括全面共同故意犯罪和片面共同故意犯罪两种情况。因为，虽然全面共同故意犯罪是较为常见的犯罪情节，但片面共同故意犯罪客观存在，并不时出现在司法实践中。为了让刑法条文更准确地指导司法实践，笔者建议把《刑法》总则中对共同犯罪做适当修改，具体可以把第25 条修改为"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，包括全面的共同故意犯罪和片面的共同故意犯罪。"这样修改后，不仅可以理顺刑法总则中基础理论对分则具体条文法规的指导意义，还能让我们更准确地理解片面共犯理论的归属范畴和本质来源，有利于我们用清晰的思路、准确的理论处理共同犯罪的复杂情形。
第二，在刑法分则关于强奸罪的规定中，也要对共犯情况加以明确，特别是要明确轮奸情形中应当包含二人以上的片面共同故意轮奸。笔者建议，可以我国《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项加重情形修正为"二人以上轮奸（包括片面轮奸）的".
明确片面轮奸也属于从重处罚的加重情节，可以更有效地打击强奸罪中出现的新情况，做到真正罪责刑相适应。
