第 4 章 轮奸问题
司法实践中，强奸犯罪较为多发、常见。其中二人以上实施的轮奸案又占不小的比例。较之于一人实施的强奸行为而言，二人以上的轮奸行为对被害妇女或者幼女身心健康的伤害更大，摧残更为严重，法益侵害程度更甚。正因为此，《刑法》第 236 条第 1款关于强奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第 3 款对包括"二人以上轮奸"在内的等五种情形规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，轮奸的成立与否直接关涉到犯罪人的人身自由剥夺期 间的长短甚至生与死的重大问题。因此，在实践中正确认定轮奸情节进而保证刑事处罚的公正性和合理性，对于实现法益保护和人权保障的双重机能，具有非常重要的意义。但是，关于"轮奸"情节的认定，理论上尚存有诸多激烈争议，实践中的做法亦是极其不一，这在一定程度上损害了司法的统一和社会的公正。下面拟就"轮奸"情节认定中若干争议问题略陈管见，希冀能裨益于刑事司法。
4.1 轮奸的一般构成条件
我国刑法条文并没有对轮奸给出具体的定义，只是在第二百三十六条第三款第（四）项把"二人以上轮奸的"作为一个强奸罪的加重情节提出来，轮奸在我国刑法上的具体出处，在以后出台的相关司法解释中也没有给出具体定义。我国刑法学者们从学理解释上对轮奸作出过不同版本的定义，笔者认为比较符合刑法第二百三十六条第三款第（四）项规定立法原意的定义为：轮奸是指两个或者两个以上具有刑事责任能力的男子，出于对同一妇女强奸（或对同一幼女奸淫）的故意，在同一较短时间内，在同一犯罪过程中，先后连续地实施地强奸（奸淫）行为。[28]
从字面含义上理解，轮奸是由"轮"与"奸"二字组成的。"轮"字可以解释为两个或者两个以上的男子先后轮流进行，"奸"字可以解释为对同一妇女进行强奸（或对幼女进行奸淫）。既然是轮奸，不同行为人的强奸行为之间必须具有一定的轮流性，其特征主要表现为连续性。两人以上在并不具有连续性的时间段内对同一女性进行强奸，或者两人以上在同一时段内对不同女性进行强奸的同时犯，均不构成轮奸。之所以做出这种限制，是因为刑法之所以规定轮奸作为强奸罪的一个加重处罚的情节，是考虑到连续的重复的强奸行为对同一妇女或者幼女的生理、心理双重的加重损害。
轮奸是以数个强奸行为的不同参加者已构成共同犯罪为前提的，它首先应具备了强奸罪共同犯罪的成立条件，在此基础上轮奸行为的连续性还要求数次强奸必须发生在一个过程之中。如果数个强奸行为在实质上完全属于不同的犯罪过程，那么就不应认定构成轮奸。具体而言，轮奸的成立应符合以下条件：
第一，犯罪主体必须有两个或者两个以上的男子，并且每个行为者都能够对强奸犯罪独立的承担刑事责任。因为轮奸的成立首先要依靠强奸罪共同犯罪的成立，也就是每一个参与者都要符合强奸罪的构成要件，所以犯罪主体也要符合强奸罪的主体条件--即每一个行为者都能够对强奸犯罪独立的承担刑事责任。另外，受轮奸情节要求是轮流与妇女发生性关系，故犯罪主体必须有两个或两个以上。
第二、各行为人在主观方面上必须具有共同的强奸故意。轮奸是强奸的共同犯罪的一种特殊表现形式，当然要以共同犯罪为前提。从认识因素上看，每个共犯者均认识到自己与他人相互配合共同实施奸淫行为，并且能概括地预见到自己的奸淫行为与危害结果之间的因果关系；从意志因素上来说，各个轮奸的共犯者之间在主观上具有犯意联系，即主观上轮奸的共犯者相互沟通，彼此联络，能认识到自己不是在孤立地实施强奸犯罪。
并且能概括地预见到他们的共同奸淫行为会发生危害社会的后果。同时，轮奸的共犯者有希望或放任实施的奸淫行为造成的对被害妇女或幼女的伤害后果的发生。
第三，各行为人先后轮流实施了强奸同一妇女或奸淫同一幼女的犯罪行为。首先，有两个或两个以上的行为人所实施的行为是强奸或奸淫行为，否则不符合强奸共同犯罪的客观条件。另外，每个共犯者的奸淫行为与轮奸所造成的危害后果之间存在着直接的因果关系。[29]
第四，各行为人的轮流奸淫行为必须发生在同一较短的时间内。倘若各行为人的轮流奸淫行为中间间隔时间较长，分别构成独立的强奸犯罪，则不能成立轮奸。
综上，轮奸是强奸罪的一种法定加重量刑情节，它不同于一般的强奸罪，轮奸是以强奸的共同犯罪为前提，各个共犯者须有共同奸淫的故意，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，在同一较短时间内（指同一犯罪过程中），轮流实施奸淫行为且既遂。上述四个条件必须同时具备，倘若缺少任何一个条件，则轮奸均不能成立。
4.2 特殊"轮奸"问题
4.2.1 与未达到刑事责任年龄的人轮奸妇女问题
按照我国刑法规定，强奸罪的刑事责任年龄是 14 周岁。对于具有刑事责任能力的人与不满 14 周岁的人轮流强奸同一妇女是否属于"轮奸",学者们有截然不同的两种观点：有人认为由于行为人未达到 14 周岁，不具备刑事责任能力，因而不能追究其强奸罪的刑事责任，但由于其他行为人具有刑事责任能力，且二人基于共同犯罪故意分别轮流实施了强奸犯罪行为，按照共同犯罪理论二人认定为轮奸，只对达到刑事责任年龄的人按照轮奸追究强奸罪的刑事责任即可。[30]
观点二认为，轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯，需要二人或者二人以上均构成强奸罪为前提。若只有二人实施轮奸行为，而其中一个行为人未达到对强奸罪能独立地承担刑事责任年龄，其也就不具备相应的刑事责任能力，因而二人不构成共同犯罪，对另一个达到刑事责任能力的人也就不能适用轮奸情节的法定刑，只能按照强奸罪的一般情节追究刑事责任。
对于观点一，本文认为有一个巨大的漏洞：如果认定满刑事责任年龄的人成立轮奸，则无疑承认无刑事责任能力者能成构成强奸罪的共犯，既然是共犯，那么就必然具有奸淫的共同故意。我国《刑法》第 14 条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。对于未达到法定年龄的人而言，似乎难以说其具有犯强奸罪的"故意". 我国《刑法》第 16 条之规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。从可以看出，该规定意味着我国刑法并不认可大陆法系刑法理论中所谓的符合 （客观） 构成要件且违法但不具有责任的行为亦属犯罪之观念。例如，根据共犯限制从属性说，组织未成年人进行盗窃、抢夺等活动的，被组织者（指未成年人）和组织者构成盗窃等相关犯罪的共同犯罪，但是对被组织者（未成年人），因为其具有责任阻却事由，故而不追究其刑事责任。
而观点二对具有完全刑事责任能力的行为人有些轻纵，不能罚当其罪。因为多人均对同一妇女实施了强奸且既遂，被害人在较短时间内连续遭受了至少两次或及其以上的性侵害。如果仅依照强奸罪的一般情节对其处罚，不能体现罪刑相适应原则。
笔者认为，完全可以适用我国《刑法》第二百六十三条第三款第（一）项予以量刑处理。理由有如下三点：首先，从立法原意和刑法条文设置情况看，有责任能力者与无责任能力者共同实施的轮奸（以下简称"特殊情形"）适用我国《刑法》第二百六十三条第三款第（一）项的规定具有合理性。刑事立法者在刑法中设置情节加重犯的主要原因在于刑事立法者考虑到情节加重犯的构成与开放性犯罪的构成非常的相似，设置情节加重犯是以罪刑法定为原则的前提之下，应对纷繁复杂的社会中各种各样的犯罪。刑事立法者出于对现实生活中一些危害特别严重或者说是极其严重的强奸情节无法予以一一列举的考虑，而通过设置"强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的"这一较为概括的规定，来实现刑法打击强奸犯罪中的加重情节的功能。同时这一概括规定也使得司法工作人员对"情节恶劣"可以作适当的扩张解释，将特殊情形纳入其中，显然符合刑法的立法原意，使得罪刑相适应；其次，考虑到犯罪行为所造成的严重的社会危害结果，这种特殊情形所造成的社会危害结果，远大于一般的强奸犯罪。可以说与轮奸情节所造成的危害结果是同样严重的。考虑其恶劣的社会负面影响，所以具有对其加重处罚的实质依据。[32]
因此，对于与未满刑事责任年龄的人轮流强奸同一幼女是否构成强奸罪的法定加重情节，根据罪责刑相适应的原则，以及社会危害性的角度，对于有责任能力者与无责任能力者共同实施的"轮奸"符合强奸罪的加重情节的条件，虽然不适用轮奸的加重情节，但完全可以适用我国《刑法》第二百六十三条第三款第（一）项的加重情节处罚。
4.2.2 多人轮奸中有人既遂有人未遂问题
轮奸案件中，轮奸情节本身没有独立的既未遂问题，只有各轮奸行为参与者强奸行为的既未遂问题。对于强奸罪的既未遂，指的是强奸中行为人是否奸淫得逞，结合轮奸的具体特征，笔者认为包括：均得逞；均未得逞；一人以上得逞等几种情形。由于轮奸中一人以上得逞的情形较为复杂，本文重点讨论一下该种情形。对于轮奸中一人以上得逞的情形，也可以称之为"多人轮奸中有人既遂有人未遂的问题".对此学术界存在两种观点：一种观点认为，在强奸罪共同正犯的场合，只要一人奸淫得逞，即使其他共犯人都未得逞，也应将全体共犯人认定为轮奸；[33]另二种观点认为，成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸。[34]
笔者赞同第一种观点的结论，认为多人轮奸中只要有人既遂，即便有多人未遂也已成立轮奸，且均是强奸罪的既遂。例如，甲、乙、丙三人将一 KTV 内已深度醉酒状态的女青年丁带至某地，趁丁醉酒无反抗能力之机，分别先后对其实施奸淫。在奸淫过程中，乙、丙由于饮酒过多均未得逞，只有甲一人奸淫得逞。由于甲、乙、丙均实施了轮奸行为，故首先三人均以强奸罪，甲既遂强奸犯罪，乙、丙由于意志外的原因未得逞属于犯罪未遂。但由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂，对其他共犯，无论帮助犯、教唆犯还是共同实行犯，都应按照强奸罪既遂论处，也就是说在轮奸情节的认定上要遵循一人既遂，全体既遂的归责原则；但从罪刑相适应的角度出发，对于未完成的罪犯可以按照从犯从轻处罚。所以，甲、乙、丙均构成强奸罪并应按照"轮奸"情节处罚。当然乙、丙对犯罪既遂的结果中所起的作用和甲比较相对较小，完全可以按照从犯从轻处罚。
4.2.3 通奸者帮助他人实施强奸问题
因为通奸的双方对于发生性关系是自愿的，也就谈不到"违背妇女意志",当然也绝不会构成强奸。我们现实生活中，习惯把通奸双方中男的称之为"奸夫",女的称之为"淫妇",除却这两个词语所包含的感情色彩，我们采用这两个称谓来举例说明一种特殊的法律现象。比如"奸夫"与他人预谋后，故意造成与"淫妇"发生性关系被该人捉奸的假象，行成对"淫妇"的压力，从而胁迫该女性被迫与"所谓的捉奸人"（以下简称"捉奸人"）发生性关系。在这种情况下"捉奸人"违背妇女的意志，采用胁迫的手段强行与妇女发生性关系，毫无疑问其已构成强奸罪。通奸者人为地造成了"被捉奸"的发生，客观上形成对妇女的思想压力，为他人的强奸行为提供了手段上的帮助，毫无疑问，他构成了强奸罪的共犯。但其先前在不违背妇女意志的情况下发生性关系的行为与"捉奸人"后来违背妇女意志发生性关系的行为，构成强奸罪的"轮奸"情节吗？有一种观点认为，通奸者与"捉奸人"都先后轮流与被害妇女发生了性关系，且二人都有违背妇女意志让"捉奸人"与其发生性关系的故意，二人的行为可以构成轮奸；另一种观点认为，通奸者与被害妇女发生性关系并未违背被害妇女的主观意志，通奸者属于"捉奸人"实施强奸犯罪的帮助犯，故二人的行为不构成轮奸。[35]
笔者认同第二种观点。通奸与强奸的区别的重要一点在于是否违背妇女意志，通奸行为是妇女自愿发生性行为，而强奸属于违背妇女意志强迫与其发生性行为的情况。因通奸者并没有违背妇女意志强行与其发生性关系，通奸行为不属强奸。是否构成轮奸要看是否具备轮奸中每个行为人与被害人发生性关系均违背女方意愿的条件，若不符合则不属轮奸，由于轮奸是强奸罪基础上的加重处罚情节，如果把没有违背女方意愿的奸淫行为与他人的强奸行为，作为轮奸处罚，就会明显违背轮奸的立法本意和罪责刑相适应原则。
下面以一个案子为例做具体分析，甲与被害人乙系亲属关系，甲欲与乙发展成情人关系未果。甲找到较为英俊的丙，鼓动丙去与乙发展为不正当姘靠关系。丙果然与乙产生不正当恋情，多次自愿发生性关系。后在甲、丙的预谋设计下，丙在一次与乙发生性关系时，丙被甲现场"捉奸".甲以发现奸情为由，以"告发"等手段胁迫乙，强行对乙实施奸淫。甲、丙二人事前对强奸行为有过共同预谋，且强奸行为并没有超出二人事前的共同预谋。甲、丙的通奸行为是强奸行为的重要组成部分，是强奸罪的帮助行为。
甲以"要告发通奸"来威胁迫使乙同意与其发生性关系，是强奸罪的实行犯，而丙是强奸犯罪的帮助犯。二人的行为都是共同强奸犯罪的组成部分，只是存在共同犯罪分工的不同，不影响强奸共同犯罪的成立。但甲与丙的行为不属轮奸。因为丙与乙发生性关系时出于二人的主观同意，不论甲或是丙都没有对乙采取违背其意志的强迫行为。虽然甲、丙二人都对同一被害人先后轮流实施了奸淫行为，但是只有甲与被害人发生性关系时，违背了女方意愿，并不具备轮奸中每个行为人与被害人发生性关系均违背女方意愿的条件。
综上，通奸者以先发生性关系的方式帮助他人后实施强奸，二人构成强奸罪的共犯，但不能认定二人有轮奸情节。
4.2.4 轮奸的中止问题
基于前文的论述，我们可以得知多人轮奸中只要有一人既遂即全体既遂，但是在轮奸案件中是否存在犯罪中止呢？有人认为，在共同犯罪的情况下，个人中止的成立，以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件，轮奸中只要一人既遂，即无法实现犯罪中止。也有人认为，在强奸犯罪场合，参与者虽然未有效阻止共犯的行为，但是只要他中止了个人的犯罪行为，即可使被害女性免遭重复奸淫的侵害，如仍对该人以既遂评价，与罪刑相适应原则不符，认为应当承认轮奸中的犯罪中止。[36]
笔者认为，这两种观点分析的都不全面，而应从参与轮奸的行为人的人数是否为二人出发，将这种情况区分为两个犯罪人参与的轮奸和两个以上犯罪人参与的轮奸两种情况，分别对待，分别处理，做到罚当其罪：
其一，若强奸犯罪的行为人为两人且均系男性时，即使预谋实施的为轮奸犯罪，如果只其中一人实施了奸淫而另外一人放弃奸淫，则该共同犯罪对被害妇女造成的实际后果与普通的强奸罪无异，此时，一人放弃奸淫的行为可以有效成立轮奸的中止，应以轮奸的法定刑减轻处罚，但事实上犯罪形态仍然相当于普通强奸的既遂。因此，如果不考虑主从犯问题，只从犯罪形态的角度观察，则对轮奸共犯的量刑即使适用中止的规定减轻处罚，也应当处以不低于普通强奸罪的法定最低刑。例如，甲、乙二人预谋分别对丙实施强奸行为，甲先实施犯罪且强奸犯罪已得逞，乙由于看到丙在被甲强奸后瑟瑟发抖的惨状，而良心发现自愿中止了自己的行为，并且放丙离开现场。其中虽然二人有轮奸行为，但乙以自己的努力阻止了丙被连续两人轮流强奸的结果发生，从实际的角度出发，甲应属于轮奸的犯罪既遂，而乙则属于轮奸的犯罪中止。
其二，当犯罪行为人为三人以上且预谋实施的为共同轮奸犯罪时，若两人以上已实施了奸淫，则其中一人放弃奸淫并不能改变轮奸的性质。所有共同犯罪行为人均应负轮奸的刑事责任。放弃实施奸淫的行为人，可以按照其在共同轮奸犯罪中的地位、作用视情以从犯认定，以做到罚当其罪、罪刑适应。例如，甲、乙、丙三人预谋分别对实施强奸行为，甲、乙先后轮流实施犯罪且强奸犯罪已得逞，当轮到丙时丙由于看到丁瑟瑟发抖的惨状，而良心发现自愿中止了自己的行为，并且放丁离开现场。此时，虽然丙以自己的实际行动放弃了自己的强奸犯罪，但由于其未能阻止甲、乙二人对丁的轮奸行为，其也参与了轮奸的预谋，并且实施了前期行为，故其并没有自动有效地防止轮奸结果的发生，也就不能构成轮奸的犯罪中止，当然与前文提到的多人轮奸中的未遂一样，对于丙可以按照其在共同犯罪中所起的作用认定为从犯从轻处罚。
