第 2 章 强奸罪的本质及行为方式问题
强奸罪，一般认为指的是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交或者故意与不满 14 周岁的幼女发生性关系的行为。[19]
其中，违背妇女意志是强奸罪的本质特征，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交是强奸罪的行为方式。[20]
因为违背妇女意志是人主观上的东西，而犯罪嫌疑人（被告人）、被害人或出于逃避打击，或出于报复他人的动机，直接反映其意思表示的证据--"讯问笔录"中关于动机的内容与真实情况往往有出入，不容易被司法机关采信，所以强奸罪的行为方式作为推定违背妇女意志的重要客观依据，成为了定案的根据。强奸罪的本质与行为方式是相辅相成的内容和形式的关系，必须要将两者结合起来综合考虑，而不能有所偏颇，这样在司法实务中才能正确认定强奸罪。
2.1 关于"违背妇女意志"问题
2.1.1 强奸罪中违背妇女意志的涵义
在《辞海》中，"意志"被解释为人类特有的有意识、有目的、有计划地调节和支配自己的行动的心理现象。结合刑法典，我们可以把"违背妇女意志"解释为是指性交发生前和性交发生时妇女持不同意性交的态度。认定强奸罪必须证明妇女有明示的或暗示的不愿与行为人发生性关系的真实的意思表示。在性行为上，妇女同意的表现方式不同，是水到渠成的，只要是双方真实意思表示的自愿行为，一般都是同意的意思表示。
也可以这么说，除受到暴力、胁迫等强制行为外，具有行为能力和行为权利的人所做的所有选择都可以推断为自愿行为，在强奸罪对是否违背妇女意志的认定上也可以采用这个理论。有效地判断妇女是否同意这一难题的解决，不仅保护了女性合法的性权利，还进一步地推进了刑法理论的发展。由于妇女的心思比较细腻，就同意而言包括明确的同意与含蓄的同意，还有心理上的同意、事实上的同意等多种形式。比如女方出于害羞的原因表面上拒绝性行为，但其内心中却并不反对甚至是希望发生性行为的，这是一种心理上的同意；又如某女被蒙面男强迫发生性关系，但在发生性关系的过程中该女发现该男其认识并且自愿和该男发生性关系，在这个同一行为中被害人由先前的不同意到同意发生性关系，虽然被害人不同意在先，但应当以被害人的最后意志为准。[21]
在效力上，如果被害人处于无行为能力的情况下（不满十四周岁的幼女和没有性自卫能力的妇女），不管被害人是否有同意发生性关系的意思表示均不能发生同意的法律效力。当然，同意与自愿也不是完全吻合的，两者是相互区别又相互联系的。同意中可以区分为自愿的同意和不自愿的同意，自愿的程度越高，同意就越有效。自愿是女性积极主动做出的决定，同意是指在性交前明示或暗示同意性交，相比自愿同意更为被动。然而法理上并没有引入自愿的概念，一般是采用同意来定性是否违背妇女意志。
2.1.2 "违背妇女意志"与其他构成要件之间的关系
犯罪构成要件，是从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性的实质内容。我国是大陆法系国家，在新中国成立后受苏联的影响，采用了四要件说，即：犯罪客体、客观方面、主体、主观方面。就强奸罪而言，构成要件中除了"违背妇女意志"这个本质特征外，犯罪客体指的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利；客观方面指的是必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为；犯罪主体要件是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处；犯罪主观方面要求为故意，并且具有奸淫的目的。
"违背妇女意志" 与其他犯罪构成要件是相辅相成的关系，具体而言：（1）违背妇女意志是强奸妇女定罪的实质，而对被害妇女人身、精神的强制性是手段，与被害妇女性交是行为方式，手段与行为方式共同组成了强奸罪的犯罪客观方面。违背妇女意志和暴力、胁迫或其他手段有着重要的联系。认定强奸妇女犯罪行为就要结合这两方面来看，任何一方都不可或缺。认定是否违背妇女意志，需要结合客观方面来综合考虑行为人采取了那些手段。因为如果妇女不自愿与行为人性交，行为人必然需要采取强制性的手段来达到性交的目的。（2）对于强奸罪侵犯的客体--也就是妇女的性自主权利，无论是拒绝权还是选择权都有赖于妇女的真实意思表示。因此，对确定行为是否触犯了强奸罪的犯罪客体，应以是否违背妇女意志为核心。（3）我国刑法规定已满 14 周岁的男子直接实施强奸行为需要承担强奸罪的刑事责任，表明立法者认为已满 14 周岁的男子已能判断对于自己所选择的性行为对象对发生性关系的意志。针对已满 14 周岁不满 16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。从中可以看出司法界对不同年龄的犯罪主体对违背妇女意志的认定上，结合了犯罪主体的认识能力。（4）强奸罪要求行为人主观上必须要有强行奸淫的故意，换言之，行为人明知其奸淫妇女时是违背妇女意志的仍故意采取暴力、胁迫或其他手段强行与其性交。[22]
因此，"违背妇女意志"是行为人具有犯罪主观故意的前提条件，而犯罪人的主观故意可以推断出行为人违背了被害妇女意志。
2.1.3 违背妇女意志的认定
违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但其属于主观上的思想问题，要查明行为人的奸淫行为是否违背妇女意愿，不能从主观上去臆断推测，而要依据审理查明的客观行为来综合考虑。我们在求证强奸罪的本质特征--是否违背妇女意志时，要结合行为人的主、客观特征综合分析判断。如果行为人在发生性关系时对行为的对象没有采取任何具有强制性的措施，就很难得出该行为违背妇女意愿的结论。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背她真实的意愿，至多属于道德范畴。但是被害妇女不具备正常的辨认和控制能力则是认定强奸罪本质特征的例外，比如不满十四周岁的幼女或女精神病人。"违背妇女意志"客观方面的外在表现为：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗不敢反抗或不知反抗。这些行为手段在我国刑法分则条款中已经作了明确规定。
所以，在司法实践中认定是否违背妇女意志，可以依据行为人当时的行为、被害人的反应及当时的环境等客观因素判断是否违背妇女意志。一般来说，违背妇女意志要在以下几个外在方面分析其程度是否达到了刑法规定的标准：
第一，从行为人的犯罪手段来分析。行为人是否采用了暴力、胁迫或其他手段是认定是否违背妇女意志的重要依据，因为行为人的犯罪手段是客观方面的内容，完全可以通过审查相关证据予以固定。一般而言，具有正常行为能力的妇女如果对发生性关系并不排斥，行为人则无需采用暴力、胁迫或其他致使被害妇女不能反抗或不敢反抗的强制手段；反之，行为人则必须利用上述手段才能达到其发生性关系的非法目的。[23]行为人的犯罪手段可以通过对相关的证据的审查，从被害人和犯罪嫌疑人（被告人）的身体是否有伤痕，衣物是否存在破损的痕迹；犯罪现场是否存在打斗、反抗的痕迹、现场足迹是否零乱、门窗是否有破损、撬压、攀登的痕迹等。如果存在上述情况则认定行为人违背妇女的意志采用暴力、胁迫或其他手段发生性关系的可能性较大。
第二，结合案发的时间、地点及周围的环境来分析。大多数犯罪分子对作案的时间、地点、周围环境等客观条件都进行了选择，以利于实施犯罪。强奸罪也不例外，呈现出了明显的特点。相对而言，在夏季的夜间，孤身一人的青年女性受到性侵害的概率最高。因为犯罪时的客观条件不同，对被害妇女在思想上的压力也不一样，所以被害人的反抗也会不同，对此不能一概而论，需要具体情况具体分析。例如，在荒寂无人的野外，独自出行的妇女面对手持凶器的歹徒，并不敢作出特别明显的反抗，但仍应推定发生的性关系违背了其真实的意思表示。
第三，结合行为人与被害妇女的熟悉程度来分析。一般情况下，思想正常具有正常伦理道德的女性，很难自愿与并不认识或并不太熟的男性发生性关系的。所以陌生人之间发生的性关系，则可以初步推定发生性关系是违背妇女意志的可能性比较大，当然还要综合二人是否为卖淫嫖娼关系等情况。熟悉程度只是是否违背妇女意志的一个侧面印证，不能单独依靠熟悉程度来断定是否真正违背妇女意志。
第四，结合被害妇女的报案是否及时来分析。在正常情况下，被害妇女出于义愤和立即惩罚犯罪的心理，一般会在第一时间或距离案发较短的时间报案。而双方存在姘居等非法关系，被害妇女出于报复等心理陷害他人时，报案时间一般不会太及时。考察被害妇女报案时间是否及时，也要对报案不及时的原因进行审查，排除妇女清理身体、住院治疗、与家人商量、报案的路途时间等合理区间，不能一概而论。
2.2 强奸罪的行为方式问题
强奸罪的行为方式，一般认为指的是行为人使用暴力、胁迫或者其他手段强行与女性进行"性交"的行为。但随着科技的飞速发展，人们的生活方式、伦理道德也发生了潜移默化地变化，性交观念也不例外，性交行为的内涵与外延都发生了很大变化。人们进行性行为的意义不再局限于传宗接代的生殖原因，增加了追求放松、缓解压力的功能，更多的是追求幸福、快乐的目的。性交行为也不在局限于男性阴茎插入女性阴道这样的传统性交方式，甚至有人认为只要是一方生殖器与对方身体开口或凸出部位或与模拟性器官进行的交合都可以称之为性交。性交方式的多样化必然导致性侵害形式的复杂化，进而导致强奸犯罪行为方式的多元化。
2.2.1 我国刑法对强奸罪行为方式的规定
对于性交行为的定义， 我国采用了传统文化理解上的"阴茎--阴道性交说",认为只有男性的外生殖器官（阴茎）进入女性的内生殖器官（阴道），两性生殖器官的结合才构成性交，也可以称之为"插入说".因幼女性器官发育不成熟而出于对其身体健康的特殊保护而将性交行为的完成阶段在幼女的层面上进行了提前，以男性外生殖器官与幼女外生殖器官（阴唇、阴道前庭、阴道口）的接触（需男方有奸淫的目的）视为强奸的既遂，也可以称之为"接触说",但并没有否定性交是两性生殖器官的接合的定义。这从我国的司法解释中可见端倪。
2.2.2 域外刑法对强奸罪行为方式的规定
进入二十一世纪后，同性恋现象从地下走向公开并走向合法化的道路，世界上有多个国家对同性恋的现象予以认同，甚至多达十余个国家已承认了同性恋问题的合法化。
例如，芬兰的现任女总理约翰娜西于尔扎多蒂就是一名女同性恋，并于 2013 年携带自己的同性夫人以总理身份官方访问了我国。同性恋现象的扩大化，导致性犯罪也随之出现了一些新情况、新问题，原本罕见的男性强奸男性、女性强奸男性、女性强奸女性等问题已是屡见不鲜；人们不仅接受了口交、肛交的性行为方式，而且对于使用人造阳具等以满足性欲也能表示理解。基于人们性观念的变化，域外刑法也做出了不同程度的调整，以满足社会发展的需要。
以我国的台湾地区为例，1999 年修正"刑法"时制定的关于性交的立法定义，已经扩大解释为包括以性器进入他人的性器、肛门或口腔，或使之结合的行为；以性器以外的其他身体部位或器物进入他人的性器、肛门，或使之结合的行为。依据该立法定义，从文义解释分析，强奸的行为人可能是男性，也可能是女性；侵入物也不限于性器官，而是包括性器官以外的身体部位，例如口舌、手指、脚趾，甚至以器物为侵入物，亦包括在性交之内；此外，被侵入的身体部位除性器官之外，尚包括口腔与肛门。[24]
具体分析后，经过梳理，可以把域外关于强奸罪的行为方式按照行为人性别的不同具体区分为：男性行为人实施强奸的行为方式为：（1）男性以其阴茎进入女性的阴道；（2）男性以其阴茎进入男性或女性的肛门或口腔；（3）男性以阴茎以外的其他身体部位或器物进入男性肛门、女性的阴道或肛门。女性行为人实施强奸的行为方式为：（1）女性以阴道与男性的阴茎结合；（2）女性以身体的某些部位或者持器物进入男性的肛门、女性的阴道或肛门。
2.2.3 完善强奸罪行为方式的建议
随着改革开放的逐步走向深入，地球村的概念越来越明显，我国在经济、文化上与国际的步骤越来越统一。2013 年芬兰女总理约翰娜西于尔扎多蒂携同性恋妻子访华的行为，引起了我国同性恋人群的欢呼。据知名性学家李银河分析，我国的同性恋人群约有 3600 万至 4800 万。如此庞大的人群，带来了人们性行为方式的多样化，也带来性交方式的多样化。性交的方式逐渐突破了传统的两性生殖器的媾和式性交，还包括能满足行为人性快乐的诸如肛交、口交、利用手或工具性交等各种性交形式。为了与时俱进，更有效的打击犯罪，保护人民，刑事立法也应当融入时代的主流，在充分考虑强奸罪的性行为方式多样化的基础上做出相应的调整。
笔者认为，从我国的立法实际出发，充分考虑强奸罪的本质，应当把行为人（包括男人和女人）以满足自己的性欲为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，违背他人意志，强行与之发生各种形式的性交行为都应被视为强奸。
