第二章 情谊行为区别于法律行为与事实行为
情谊行为不同于法律行为，更不属于事实行为。它的特点决定了它只是一种社会交往层面上的行为，不能直接将其归入法律行为或者事实行为。情谊行为人在实施行为时，出发点只是想帮助别人，或者增进与他人的情谊，仅此而已，并无考虑太多。当帮助别人时，情谊行为体现的是道德的高尚，当事人并无意思表示也无意愿形成法律上的权利义务关系，也不期望会受到法律的强制约束来履行道德上义务。情谊行为只是一种积极、自愿的主动行为，所以不能直接用法律的思维直接要求、评价或约束它，如果用法律关系来替代人们社会交往过程的情谊关系，很多时候只能是造成消极的后果。
出于私人情谊或者某些需要等因素所进行的家庭、社交中的特殊人际关系，与通常情况下的市民关系不同，从表面上看当事人似乎进行了意思表示甚至达成了合意，但从日常经验和常识来判断，当事人并非想产生什么样的法律效果，也丝毫没有受法律约束的意思。如果法律强行介入，违背了行为人的初衷，让情谊荡然无存，比如家庭关系协议、社会交往中的约定等行为，并无明确的想设立法律关系的意思且欠缺效果意思，不应成立法律行为，不能直接产生法律效果，相应的也没有法律拘束力。提出情谊行为的概念就是为了弥补法律行为的行为缝隙，但情谊行为并不是法律行为，是游离于法律以外的，如直接将情谊行为归入法律行为，这个概念就毫无价值。
对情谊行为与法律行为等法律层面上行为的边界的的研究有助我们更好理解什么适合法律调整、什么适合道德调整，法律并不是万能的，道德也并非面面俱到，让人们不要动辄进入泛法律化与泛合同化的思维模式。
一、比较情谊行为与法律行为
首先，何为法律行为。法律行为的提出与理论化研究均从德国法开始。德国法学家萨维尼认为法律行为是“行为人为创设法律关系而从事的意思表示行为”.法律行为创设的出发点之一是赋予个体法律上的权力手段，让每个人在法律的框架内自主、自治形成法律关系，从而实现个体的自由发展。法律行为的特征之一就在于意思表示，即人们有受法律约束的意思。当个体从事一项行为而且被界定为法律行为时，其必须具有意思表示，主观上知晓并愿意受法律约束，从而产生法律效果，其结果就是行为人之间具备了法律上的权利与义务关系。
行为人主观上具备设立、变更或者终止法律关系的意思表示，才能产生法律效果。法律效果包括获得物质上、精神上、人格身份等的法律利益与结果。行为人的内心期待必须具有一定的法律价值与意义才能被称为是法律效果意思，否则不在法律调整的范围内。然而，法律行为的必备条件是意思表示，但一个人基于他内心的意愿、意思所从事的行为，不一定都构成法律行为。构成法律行为的意思表示，前提是发生法律效果的意思，即意思表示在追求一定民事法律效果，具有受法律约束的意思，并表示在外的行为。情谊行为虽有意思表示的行为，但其实施行为的目的只是为了增进情谊，而并非追求任何法律后果，当事人之间并无成立法律关系的意愿，并且没有让法律来约束自己行为的意思，无意思表示，就不能成为法律行为。一般来说，双方在情理上应当遵守实施情谊行为的承诺，但是由于情谊行为中的期望不具有法律意义，不存在效果意思，也不会发生民事权利与义务关系。台湾地区的王泽鉴先生认为“意思表示是指将发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。”9郑玉波先生认为“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示与外部之行为也。”10而情谊行为的特征之一为情谊行为欠缺相应的效果意思。因为当事人在实施情谊行为时，并无任何想法要法律约束其行为。所以在法律上，不能认为当事人之间存在权利与义务关系。因为无意思表示，所以情谊行为有别于法律行为。民事法律行为中，当事人具有受法律约束的意思表示，也期望产生法律后果，故法律对其予以认可，纳入法律调整。而在情谊行为的实施过程中，当事人是否具有受法律拘束的意思无从识别，根据疑者从无原则，认定无此意思，所以处于法律调整范围之外，不产生法律上的后果。比如，甲出于情谊邀请乙到家里共进晚餐，并不能认定甲具有任何受法律拘束的意思，因为邀请别人吃饭这一行为是社交领域的行为，它处于法律之外的。德国法学家费肯杰先生认为，一个人由于情谊等因素为朋友修理草坪的行为或者他仅仅是陪朋友散步这一简单行为，这些行为在主观意思上都有别于于合同契约中当事人愿意受法律拘束的意思。A 承诺叫醒在旅途中偶遇不相识的 B 但是后来忘记了，C 答应帮朋友 D 在国外代购奶粉但是她的行李太多无暇顾及等诸如此类例子中，当事人都并无承担义务或是受法律拘束的意思。如果当事人在实施情谊行为中，给付人具有法律上受拘束的意思时，情谊行为应直接认定为法律行为。情谊行为之所以区别于民事法律行为，就在于情谊行为过程中当事人不具有受法律拘束的意思。
二、比较情谊行为与事实行为
事实行为，是指行为人在其主观上并无创设、变更或者终止民事法律关系的意思，但法律规定在客观上直接引起民事法律后果的行为。例如先占，行为人并无占有的意愿，而法律规定直接赋予占有人所有权。所以事实行为并不需要具备内心的意思内容，只要事实上发生某种行为，便依法律规定直接产生法律上的效果，行为人主观上是否有取得此种法律效果的意思在所不问。11在事实行为中，虽然行为人做出了一定民事行为，但从主观上看，当事人并不具有民事法律关系的意愿，所以不是法律行为，但法律直接将此类行为规定为事实行为。事实行为的存在，是由于法律的直接规定。此时已不在衡量行为人是否具有意思表示，意思表示在事实行为中不具有法律考量价值。先占、拾得遗失、发现埋藏物、添附等行为均属于事实行为。
衡量是否是事实行为的要素包括：第一，行为人的意思表示与此项行为是否构成法律行为之间无直接关系，当事人是否存在其行为受法律约束的意思表示，对事实行为的成立毫无影响；第二，事实行为的成立依据是法律的明文规定，如甲在租赁乙房屋过程中对该房屋进行装修便构成了添附，所以即使甲乙双方都无受法律约束的表示，仍不影响添附行为的成立，即并无其行为受法律约束的意思仍构成事实行为。一项事实行为成立与否，直接是依据法律规定来认定的，而并非以当事人的意思表示来判定区别。此乃事实行为的特点。拾得遗失物行为中，法律规定拾有人与丢失人之间产生民事权利义务关系。当事人之间权利义务的产生源于法律对该项事实行为的明确规定，而非当事人自己的主观意愿。但是，对于情谊行为，现行的法律并没有相应的规定让行为人实施能产生权利义务。
综上，情谊行为与事实行为之不同：首先，事实行为与法律行为一样都属于法律事实，它依照法律规定直接产生或者引起民事法律关系的变动，且事实行为重点在于行为本身而非主观意思表示，属于法律上规定的行为；而情谊行为只是社会交往中的行为，不会引发法律关系的产生与变动，也无法律规定其属于法律事实，所以一般认定其受法律以外的社会规范所调整的行为。台湾区王泽鉴先生的看法是，只是一种情谊关系的行为，双方毫无使其行为受法律约束的意思表示，所以在法律层面上应判定当事人双方之间不存在权利义务。故情谊行为区别于事实行为。12总之，情谊行为既不是纳入法律调整的民事法律行为，也有别于立法规定的事实行为。
三、情谊行为与见义勇为行为之不同
见义勇为是指公民为了保护国家、社会公共利益或者他人的人身安全、财产安全，不顾个人的安危得失同违法犯罪行为做斗争或者进行抢险救灾的行为。见义勇为与情谊行为的相同点在于它也是一个道德概念，都体现了一种良好道德风尚，是社会活动中所倡导的一种行为方式，在主观上也都体现了善良风俗。13见义勇为根据法律规定，如发生损害结果则由法律调整，适用法律中的正当防卫条款。法律对见义勇为行为采取法定的调整方式。14两者的不同点：
1、适用范围。与情谊行为相比，见义勇为的适用范围相对较少，其救助的对象一般是社会公共或他人的合法权益，其救助的利益一般为正在遭受危害或可能遭受危害，而情谊行为并无时间紧迫性可言，它一般发生在普通的社交场合；
2、人身危险性。义勇为行为人是实施了具有人身危险性的救助行为，如果一种行为不具有一定的危险性，只是为他人提供一定的帮助或服务，则该行为只能算是助人为乐行为而不是见义勇为行为，而情谊行为只是日常生活中的一种互帮互助行为，一般来说并不具有危险性。
3、法定性。在行为的后果上，行为一旦被定义为见义勇为行为便免除了进入他人事务的非法性，而情谊行为则不同，行为人实施行为过程中违反了必要的注意义务从而给造成了他人的人身或财产损害，那么则要为其行为导致的损害后果承担相应的赔偿责任。
