第四章 情谊行为引发的纠纷处理
一、法律调整情谊行为的条件
（一）道德与法律
法律和道德毕竟有质的区别。对于道德的调整方法只能依靠社会舆论和社会成员的内在思想意识，不像法律那样存在一个正式的国家机关的力量来强制实施。以哲学的观点来看，尽管法律和道德在一些控制领域无法发挥效力，但毕竟他们代表不同的规范，道德，在大多数情况下，徘徊在法律领域之外，法律裁判在很大程度上也不受道德影响。道德的目的，就是要通过消除的内部斗争和其他潜在的分裂力量，来加强社会和谐。
情谊行为，应该让其停留在道德层面上，最好不要轻易用法律来限制它。如果我们的家庭关系、两性关系、朋友关系等主要靠道德机制去调整的社会关系一律都用法律规范制度来限制，会使人与人之间的关系变得僵硬，让人与人之间的感情变得淡薄。如果情谊行为过程中出现侵犯他人合法权益，法律应当适时介入，因为道德不是侵权的解决方案，这时应该由法律出面解决问题。
（二）法律何时调整情谊行为
法律何时调整情谊行为，首先要当事人之间没有缔约的合意，当事人之间的合意不仅是指双方对于契约所涵盖的权利和义务的合意，也包括双方有使之成为契约的效果意思表示。在现实生活中，内在含义的效果难以衡量，所以法律意图的影响是指书面或口头形式显示效果意图在外面。其次，法律调整情谊行为必须符合当事人利益关系和公平，例如甲出于好意载乘乙，双方并没有缔约的合意，如果机械地把合同义务强加给甲乙双方，那么对于甲可言，无公平公正而言。最后，情谊行为中介入一种威胁人身或财产安全的环境，法律调整此种情谊行为的最重要的条件之一，便是情谊行为使对方处于一种人身或财产安全受到威胁的环境。因为，无论在什么样的社会关系，任何民事主体的绝对权力，如人身权利和财产权利必须受到法律的保护。无论行为性质为何，都不能对他人的人身权和财产权利造成损害。就算是处于情谊行为的社会关系之中，当涉及人身权利和财产权利时，在法律面前应该受到平等的保护待遇，当事人都可以被要求为或不为一定的行为以保护他人的人身权利和财产权利。17情谊行为本身不是一个法律行为，但这并不意味着情谊行为依法不予调整。
当发生了损害后果而且情谊行为发生性质的转化，并导致行为人之间相互间形成了一个法律共同体。法律共同体的出现同时意味着该行为转化成了法律行为（基于行为人的意思表示）或者是事实行为（基于法律的特别规定）。
依据民事法律关系中关于责任理论，当事人违反了自身义务或者造成他人信赖利益的损害等均可能导致法律责任的发生，特别是对他人的人身权利或财产权利造成侵害以及基于法律的特别规定，都应当承担相应的法律责任，参见我国《民法通则》以及《合同法》相关规定。18情谊行为造成损害后果的，因无明确法律规定，可参照侵权责任或者违约责任，酌情让行为人承担来法律责任。
但情谊行为与侵权或违约责任的归责原则等又有区别，表现如下：第一，当判断行为人是否应该承担责任的时候，需看当事人之间是否有明示或者默示行为对责任进行减轻约定的情形，同时参照法律上对无偿法律关系的规定，合理公平地确定情谊行为人的责任，如果在无偿法律行为的规定中，都有着对侵权责任或者违约责任减轻责任的情形，那么根据举重以明轻原则，更应该减轻尚不具有法律约束力的情谊关系。因为在情谊行为关系中当事人之间的关系是无偿的，而且当事人并无承担法律后果约束的的意思，这两点均可作为减轻责任的考量因素。因为明确让由一个情谊行为人对其行为后果需承担一定的赔偿责任，他可能在一开始就不会从事此行为，因为让一个人从事结果只有责任而没有任何好处的行为，这是不公平的。
第二，情谊侵权行为中，法律责任的归责原则应当定位于重大过错原则。大多数国家的立法关于对搭便车的规定，以行为人存在重大过错为归责标准，在情形下减免车辆拥有者人抑或实际开车人的赔偿责任，这里考虑的因素是搭便车行为是不具有有拘束力的法律关系，其行为具有无偿性，而且实际开车人为搭乘者提供了便利却需无条件承担损害赔偿责任是不公平性的。针对情谊行为造成的损害的纠纷日益增多，大多数国家将造成损害的情谊行为用法律手段予以调整，这就意味着，即使是情谊行为人，也要尽到相对应的必要的注意义务。在当今社会中，自由有度，应当合理限制个体的行为，在从事任何行为时都应该谨慎，避免自己的行为损害他人或者社会公共利益。当然，不可否认，情谊行为是存在于每个人的日常生活中，非常普遍，法律对日常生活不应事无巨细的介入，如果法律甚至要调整与限制人们的正常社会交往，那将对社会生活的规则与社会规范造成破坏。比如，邻里情，如果法律过度介入，A 动不动就被赋予对邻居 B 的请求权，会使人们不敢轻易援助需要帮助的邻居，比如看下孩子，代买下菜等等诸如此类之事；又比如，亲戚之间的往来，比如 A 给亲戚 B 的孩子红包，是不是 B也要给予相应的返还，如果 B 没有给予相应返还造成了 A 的不满，A 是否可以要回，这从情理上是不可思议的事情，因为 A 从来就没考虑过可以要回的问题，如果要回，人情也散了，所以如果法律对此进行了规定，介入人情往来关系，将导致法律规则替代了对生活规则与人情风俗，所以法律不能过度的介入人们的生活，否则将使人们失去做什么和不做什么的自由。故应将重大过错原则定为情谊行为中侵权责任的归责原则。所以行为人在情谊行为发生损害后果时，主观上具有重大过错，才承担相应的法律责任。
情谊行为发生侵权损害责任的构成要件为行为人主观上具有重大过错。应从两个角度来思考此类问题：首先，就情谊行为人本身而言，一个完全民事行为人应该具有独立意志，应对自己的行为承担后果与责任，当其做出一定行为时，就算此行为对他人来说是获取利益的行为，行为人也必须预测自己的行为可能导致的后果，这是理性法律人的要求，也同时体现了民法上的风险自担原则。这个原则是为了避免任何人贸然行事，良好的初衷未必会带来了预想的结果，一项情谊行为的损害可能会远远大于带来的收益。不过，本文认为情谊行为人，只有在主观在具有重大过错情况下才承担对他人的赔偿责任，这也是为了维护社会生活秩序，让人们可以大胆参加各类社会活动甚至可能是冒险活动，这样社会才有活力与创造力。其次，出于社会和谐因素的考虑，发生损害后果，双方产生纠纷。让情谊行为人因为自己的重大过错对受害人承担责任，既符合社会的正义原则，也符合法律的公平原，让法律的权利与义务得到了体现。法律中的无因管理制度中，受益人的管理费用返还义务，也是权利与义务的体现。
（三）法律调整情谊行为的必要性
从法理的角度来看来说，法律调整情谊行为的必要性在于以下：公平原则、公序良俗原则、交易习惯。
1、公平原则
公平原则是我国民法上的最基本原则之一，是法律调整情谊行为的最基本的前提之一。在实践中，应当首先衡量考虑当事人利益关系以及公平原则，根据当事人利益关系来识别关系的性质，这样有利于社会稳定。例，甲邀请乙免费搭乘其顺风车，在客观上，乙是无需给付任何费用，甲也无任何利益。如果再让甲承担合同义务，强制其履行行为，是不公平的。把一件只有义务却毫无任何利益的事情强加在一人身上去做，是显失公平的。又比如，甲与乙两个从不认识的人一起搭乘一趟车，甲想睡觉，但是怕自己到时睡过站，于是拜托乙到站时喊一下，可是乙自己也睡着了，后甲过站另乘车到目的地。如果甲和乙之间存在一个合同关系的话，那么乙构成了违约，需要赔偿甲额外支出的交通工具。但仔细分析，对于甲来说，他不用付出任何代价和履行任何义务，而对于乙来说，并没有向甲请求支付报酬的权利，却还背负着叫醒甲的义务，如此不公平的合同条款如果存在的话，似乎就显得有点荒谬了。
2、公序良俗原则
公序良俗原则，民法的基本原则之一。公序良俗原则的定义，是指民事主体在社会活动中，应当遵守社会公共秩序和善良风俗习惯。情谊行为是一种存在善意动机的行为，是社会所鼓励的行为，毫无疑问，其出发点应符合公序良俗原则。
所以，一般而言，如果行为人实施的情谊行为违反了公共秩序和善良风俗，那么应该受到法律的制裁，因为此时，情谊行为己经变成了侵权行为、违约行为或者其它损害行为，法律应当给予此类行为以否定性的评价，并让其承担法律责任。
3、交易习惯
交易习惯，通常是指潜移默化的存在于交易中的行为习惯和语言习惯。在此类交易中，交易成员都应当知道这种做法并且默认遵守这些习惯与风俗。一般来说，情谊行为人在意思表示时，知道或应当知道却没有明示排斥交易习惯者，就可以认为意思表示者是愿意遵从这种交易习惯的，双方之间关系就不再是情谊行为，而应当是无偿合同关系。当平等主体之间，意思表示自由的情况，自愿承担法律义务，法律不会禁止，这也符合行为人意思自治的原则。
情谊行为关系不同于契约，因其并无法律上的强制力，当事人不能基于对方有情谊行为之表示而请求对方履行义务，例如，甲表示愿意帮邻居乙照顾孩子一天，但乙不能自己主张有让甲照顾孩子的权利，当然，由于这种情谊关系，甲也不能主张自己的出力系乙的不当得利。此时甲与乙之间的情谊行为是乙获得利益的唯一原因。情谊行为，不管在法律还是在道德伦理上都应该得到鼓励与支持。
但是如果发生了意外，一个人的人身财产权利甚至最基本的生命权利都遭到侵害，如果法律无所作为，无法定性且无法公平地分配双方的权利与责任，那么，这应该是法律上存在的一个巨大的漏洞。法律与道德之间应该找到一个最佳的平衡点，才能最大程度地实现法律保护的利益，这是情谊行为研究的必要性。
（四）情谊行为导致的纯粹经济损失是否赔偿
纯经济损失不予赔偿。纯经济损失是一个比较复杂的问题，王泽鉴先生认为，纯粹经济损失，是指受害方直接遭受财产上的损失，而不是其人身或者所有物被侵害。纯经济损失的判断要点：第一，并非人身伤害或者财产损害而产生的损失。
第二，并非是权利或者受保护的利益受侵害的损失，第三，一般来说，不可获赔偿。如情谊行为导致的误工费，是否要赔偿，这里就涉及到纯经济上损失与间接损失区别的问题了。间接经济损失又可称为继发性经济损失，它于最开始的经济损失之后发生，但它在财产与人身权利上，与最初的经济损失有着密切的关联性。
两者之间的主要区别在于发生的损失与受害人的财产或者人身损害之间，是否具有关联性，如果最初有财产损害或人身损害的发生，继后发生的损失为间接经济损失。而纯粹经济上没有一开始就不存在财产与人身的损害。学者李昊在他的《纯经济上损失赔偿制度研究》一文中指出，纯粹经济损失，是受害人遭到了经济上的不利益，或者有着金钱上的损失，它与被害人的人身或有形财产遭受损害无关，也并非是间接引起的，换而言之，它并非是被害人的人身权或所有权遭到侵犯而间接引起的。19? 在情谊行为中，若允诺一方未兑现给对方造成损失，但却非巨大的人身或者财产损害时，既可以认为是一种纯经济上的损失。信赖利益的保护是针对在无效法律行为而言的。如缔约过失责任中请求权产生的基础就是信赖利益的损失，它是指合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失，导致合同不成立、无效或者被撤销，此种情况下，对于信赖其合同能够有效成立的相对人，负有赔偿其基于此项信赖而发生的损害的责任。再比如善意取得等等。这些都是在法律框架内而言的。但是情谊行为并是不是一项法律行为，它是游离于传统民法之外的一种法外行为，只受当时人内心道德以及信用的约束。所以，主张这种损失是一种信赖利益的损失并要求赔偿这一观点的前提条件是不成立的。并且，纯经济损失是一方当事人因为经济利益受到侵害进而引起的财产总量的减少，是加诸于一方当事人整体财产上的一种不利益。在现实生活中，对于该类损失尽管可以将损失用具体的金钱数额进行量化，但是由于涉及范围不确定，因此范围常常超过预期。在生活中这类情况每天都在发生，层出不穷，对其潜在损害的计算应是难以实现。如果承认此种情况下纯经济损失的赔偿，不仅是对情谊行为人的过分苛责，更会导致诉讼的泛滥。在司法实践中，一般采用人道主义补偿居多。
人道主义补偿责任，是基于人道主义精神与要求，让行为人承担补偿责任，将法律的天平适当向损害者倾斜，它是人情化、人性化在民法中的体现。虽然我国关于人道主义补偿责任的明确规定不多，但在司法实践中广泛应用。而责任的人性特点，也决定着人道主义补偿责任只适用于人身损害而不应适用于单纯的财产损害。因此，在处理情谊行为造成人身损害的案件中，人民法院在当事人双方均无过错的情况下，可以根据人道主义精神，考虑双方的财产情况，让行为方给予另一方当事人一定的补偿。
