导 论
民事法律关系是整个民法中的核心概念，是民事法律规范所调整的社会活动中的关系，但并非任何社会活动中关系均由法律来调整，从深度与广度来看，社会关系的范围远远大于民事法律关系。这就意味着有些社会关系不由民事法律关系来调整与约束，因为在我们的社会生活中，调整人与人之间关系的，未必一定是法律，因为人是一个感情、感性的生物，所以人与人之间感情的维系行为，是处于不受法律约束的法外空间的，例如人与人之间的友谊。
中华民族的优良传统之一便是助人为乐，这种情谊行为在中国社会中随处可见，然而，善心、友情等良好的初衷在实际行为过程中却可能带来一系列麻烦，为增进情谊的社交行为也有可能以悲剧收场，双方反目成仇，以致闹上法庭，最典型的是各地层出不穷的扶老人被讹事件。甚至在家庭婚姻关系中，闹到法院的案例也并不少，如夫妻忠实协议等，法院应该如何判决，才能合情合理合法呢。
所以，情谊行为虽然不是民法的调整范围，情谊行为发生损害时，也无相应的归责的依据，但是将发生损害结果的情谊行为交由民法来调整规范，对于当今社会的纠纷解决、促进和谐，均有裨益。虽然情谊行为在民法上未有相关规定，但在我们的社会生活中却大量存在。
如果情谊行为过程中产生了损害，应该根据怎样的规则来分配分配当事人的责任，是法律工作者必须面对的现实问题，非常有必要做进一步的深入研究。情谊行为，法律应该及时对此行为进行认定，这样有利于维护社会的公平正义，对问题置之不理反而不利于法治的进步。司法实践中没有统一的理论指导，学界的观点不一，有些学者认为情谊行为可以参照合同法的规定划归为事实行为，有些学者认为情谊行为存在意思表示，可将其定位于法律行为，又有些学者对情谊行为做了模糊情谊行为和纯粹情谊行为的划分，本文站在前人研究的基础上，继续研究这一行为。
关于文献综述：目前，对情谊行为专门进行研究的书并不多，境外有德国法学家迪特尔·梅迪库斯德《德国民法总论》、台湾学者王泽鉴先生的《民法总则》
增订版等着作中部分章节提及情谊行为（或称为好意施惠），国内学者王雷先生着有《民法学视野中的情谊行为》一书，其余的并无成文的书籍，另陆续有学者各类文章对情谊行为的定义、特征、归责问题等进行讨论。
第一章 情谊行为的概念、特征
随着人类社会的发展，人与人之间的关系日益密切，情谊行为致人损害的纠纷在生活中变得越来越普遍。情谊行为具有无偿性和善意的特征，但是发生纠纷情谊行为人在承担责任时没有明确的法律依据。立法确立情谊行为制度，顺应时代的道德的法律化，利于指导实践，将使得法律制度更加完善，对保护公民的合法权益具有积极意义。
一、情谊行为的概念
（一）定义
何为情谊行为，举以下案例引入。
案例一：2014 年初，报纸等媒体刊登了这样一起事故，我国西北某市在一次家庭聚会中，一亲戚喂食 2 岁半幼儿开心果导致幼儿被噎身亡，事件令人扼腕。以法学眼光来看，亲戚喂食 2 岁半幼儿开心果，这一行为本身是否是法律行为？显然，大多数人肯定不会把人与人之间为增进情谊而进行的行为，定性为法律行为。然而，亲戚喂食 2 岁半幼儿开心果这一行为的后果是导致幼儿身亡，导致身亡的后果如果不承担法律责任的，法律的公平何在，在行为过程中，这位亲戚显然没有尽到合理注意义务，他理应考虑 2 岁半的幼儿是否适合食用开心果，是否有足够多的牙齿及咀嚼力来吃开心果。
案例二：足球的绿茵场上，甲球员与乙球员之间的碰撞导致的人身伤害，是否要相互进行担责，即足球场上的竞技行为是否要承担赔偿责任。参加足球比赛是一种自甘冒险而为之的行为，即行为人明明知道某种具体危险状态或者后果的存在，却甘愿冒险而为之的行为。所以在正常拼抢中受伤的人，能否要求既无故意亦无过失的对方给与赔偿。在没有明确法律规定的情况下，拼抢造成他人受伤结果的，也包括与其同一团队的人，是否应当根据民法公平原则，对伤者的损失给予适当补偿？
案例三：关于夫妻间的忠实协议的效力问题，各地法院在对其认定上有所不同。比如：某直辖市甲、乙均系再婚，双方协商签订一份协议书：若一方在婚姻关系存续期出现背叛另一方不道德的行为，赔偿对方精神损失费 30 万元，后甲向人民法院提出离婚诉讼，乙则以甲违反双方订立的夫妻忠实协议约定为由向法院提起了反诉，要求法院判决甲向乙支付赔偿费 30 万元。当地人民法院认定了当事人签订的夫妻忠实协议有效，其判决理由大致如下：夫妻间的忠实义务是婚姻存续的最基本的要求，决定着婚姻关系的稳定，我国婚姻法第四条规定了夫妻间应当相互忠实于彼此，甲乙双方订立的忠实协议将婚姻法中抽象的夫妻忠实义务落到书面上，符合婚姻法的价值观，且系双方当事人真实意思表示并不违反法律规定，故判决甲向乙支付违反协议的违约金 30 万元。然而上级法院不认同，认为：婚姻法第四条所规定的忠实义务只是一种道德义务而并不是一种法律义务，如果夫妻一方以道德义务作为对价与另一方订立的协议，该协议不能认定是确定具体民事权利义务的协议，对此案不予受理。而在另一直辖市一类似的时间，一审二审均进行受理并进行有效认定，案情为：甲夜不归宿引起乙的不满，双方经协商一致后达成了协议：甲如果零时至上午七时之间发生不回家，需按照每小时百元的标准支付“空床费”给乙。后乙向法院提起离婚诉讼，要求甲支付空床费 4000 元。人民法院审理本案认为，夫妻双方约定的空床费可以作为精神损害赔偿费予以支持。乙认为自己所要求的是空床费并非精神损害，提起上诉。上级人民法院认为，空床费是指甲乙在婚姻关系存续期一方未尽陪伴义务、另一方给予其一定补偿的费用，实际上为补偿费，且本案中空床费的约为双方的真实意思表示，并不违反法律规定，故法院认定其属有效约定，判决甲向乙支付空床费4000 元。
案例四：四川米易县法院判决冯庆福、赵文连诉姚舟富等生命权纠纷案-情谊行为中未尽注意义务致他人损害赔偿。本案认为行为人在邀请别人喝酒这项具体情谊行为的过程中，未尽到必要的注意义务，从而导致他人的人身或财产利益受到重大损害的，应对他人所受到的损害承担适当的赔偿责任。因为饮酒的行为属于社交层面上的情谊行为，并不属于民事法律行为，所以不能认定当事人之间存在约定或是法定的法律关系。情谊行为人在行为实施中，由于主观过错损害了他人人身或财产利益的，需要承担适当的赔偿责任。本案中在死者饮酒后感到身体不适时，被告将其及时送往医院救治的行为，足以证明被告方履行了相应的救助义务。而导致死者死亡的原因，从尸检报告结论证明被告的行为不具有过错，故不应承担赔偿责任。法院对原告要求被告承担赔偿责任的请求，不支持，驳回原告的诉讼请求。
以上案例中均有体现情谊行为。情谊行为，是日常生活中会发生、你我他都可能会遇见的行为，是生活中司空见惯的行为，指当事人之间以增进私人的情谊等等为主要目的，或者基于善良风俗等而为他人无偿提供物质或者无偿提供服务的行为，比如邀请朋友来家里吃饭、邀请他人免费搭乘车辆等行为。
究其名词产生，情谊行为，产生于德国的民事判例，也有台湾学者将其翻译为“好意施惠行为”、“施惠行为”等。3德国民法学家迪特尔·梅迪库斯先生认为，情谊行为发生在法律层面以外，因此不能依法产生法律后果，它只是一种缺乏法律约束力和执行力的社会交往层面上的行为。4我国学者王利明先生认为，情谊行为是一种不是由法律调整、不能形成民事法律关系的社会关系，它不能通过法律渠道予以救济，也不需承担民事法律关系中的债权债务以及违约责任问题，它仅仅是由私人友谊来调整的普通社会关系。
（二）大陆法系国家德国对情谊行为的认定
“情谊行为”是在德国法系“法律行为”理论构架基础上发展出的一种弥补传统理论的不足的一项理论。法律行为的核心是意思表示，而情谊行为欠缺“意思表示”的构成要件，从而游离于法律行为的层面之外，不构成“法律行为”.民法上情谊行为与法律行为的区分，实质上暗示了自由意志的界限，以及法律强制力所能够调控的社会关系的范围。
德国法院第一个情谊行为案例即 1903 年德国帝国法院所判马车翻车。该案中一个驾驶员驾驶马车时出于情谊，同意一个朋友的请求并搭载他，途中一拐弯处马受惊撞到一棵树上导致车翻，并使该搭载的朋友受伤并很快死亡，德国帝国法院判决中拒绝了死者家属的损害赔偿请求权，因为其认为当一个人无偿搭载另外一个人时，仅仅涉及一个没有法律意义的纯粹生活事实。
