第二章 外文商标的中文译名法律保护路径选择
第一节 典型案例裁决理由依据的异同点及评析
从本文所列出的若干起典型案例中，可以发现一些相似的特点：一、外文商标权利人均未在中国大陆地区申请注册争议的中文译名商标，即上述争议的中文译名商标在我国属于申请在先；二、外文商标均具有一定的市场知名度，在全球范围或某个专业行业领域具有较高的知晓度；三、中文译名商标权利人与外文商标权利人所从事的行业具有同业竞争关系；四、大部分外文商标权利人并未主动使用过争议的中文译名商标，即争议的中文译名商标系媒体或公众自发形成。
未经外文商标权利人的许可而发生使用中文译名商标的冲突，是因为习惯以外文商标宣传的世界级品牌很快明白，品牌名不只是个指代符号，还传达着品牌的形象，要能唤起中国消费者积极、有意义、与品牌特征相关的联想，而某些外文商标的中文称谓反而更加深入人心，如果改换成其他中文商标又担心在今后面对国内竞争对手的挑战导致消费者的品牌认同感降低，使其处于进退维谷的两难境地。
就商标侵权纠纷而言，作为商标权利人采取的维权法律依据主要基于《商标法》第十三条"为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。"、第三十二条"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。"以及第五十七条第二款"未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；"以及基于《商标法》第十条就"标志不得申请商标使用"的八款规定而向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册。
上述案例采取的法律依据及结果分析。
第二节 以驰名商标作为中文译名商标保护的路径选择
在外文商标与中文译名商标发生争议的情况下，运用《商标法》第十三条进行维权保护，需要以外文商标翻译的唯一性和在我国是否可以被认定为驰名商标作为突破口。就上述案例分析，如果以《商标法》第十三条作为维权基础，那么就要重点关注两个方面的问题，即驰名商标认定的问题和外文商标的中文翻译问题。
在"蓝登案"中作为国际出版界大鳄的美国伦道姆豪斯公司，始终坚称"RANDOM HOUSE"对应的中文译名就是"蓝登",且属于未在中国注册的驰名商标，从而要求得到商标权的扩大化保护，但经过法院审理查明并无相关证据证明"RANDOM HOUSE"与"蓝登"之间形成了一一对应的翻译关系，而且其主张的争议中文译名商标系未在中国注册的驰名商标也缺乏证据支持，即使在美国"RANDOM HOUSE"属于驰名商标，但鉴于商标的地域性特征，并不能以在美国的驰名商标从而推定在国内也属于驰名商标，从逻辑上分析，美国的"RANDOMHOUSE"与我国的"蓝登"是两个相互独立且没有关联性的商标，并不能以中文译名的发音具有相似性而产生商品服务混淆的结果，故而法院作出了对其不利的判决理由是充分的。
在"伟哥案"的外文商标权利人虽然也以未注册的驰名商标为由，要求获得法律保护，但争议的中文商标"伟哥"是被告威尔曼公司于 1998 年 6 月 2 日向国家商标局提出的注册申请，而原告辉瑞公司提供的证据材料，主要来自境外媒体的报道，并无证据证明该媒体报道在内地出版发行，且该证据材料的生成时间均晚于中文译名商标的申请日，故无法认定中文译名"伟哥"在申请日之前就已经在国内驰名的事实，因为仅有媒体的报道尚不足以证明"伟哥"商标在中国大陆已具有较高的知名度及已具有较高声誉，鉴于原告辉瑞公司在我国既没有实际使用"伟哥"中文商标，也无法举证证明其对"伟哥"中文商标主动进行了广告宣传，又无法提供"伟哥"商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明"伟哥"驰名的证据的情况下，因此法院判定被告威尔曼公司的"伟哥"中文商标不侵权的理由是充分的。
在"索爱"案中索尼爱立信公司也以《商标法》第十三条作为法律依据，认为"索爱"是 SonyEricsson 的中文译名"索尼爱立信"的简称，符合"复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标"的侵权性质，本案中即使可以认为"索尼爱立信"是 SonyEricsson 的中文译名商标，但要扩展到中文简称的保护，就缺乏唯一对应关系，因为索尼爱立信的中文简称既可以"索爱",也可以是"索信"、也可以是"索爱信"、"尼爱"等等，原告索尼爱立信（中国）公司提交的在案证据不足以证明"索爱"就是"SonyEricsson"的翻译称谓，故争议商标"索爱"应属于臆造词汇，无规范含义，无法构成翻译的唯一性，且原告索尼爱立信公司无法提供争议商标申请注册时"索爱"已经成为驰名商标的相关证据。因此法院无法根据《商标法》第十三条来认定"索爱"中文商标的侵权性质。
首先，笔者认为中文译名商标获得法律保护的前提是外文商标与中文译名必须具有唯一对应关系。外文商标翻译成中文传统的方式主要有三种，即完全通过发音翻译的音译式、完全按照文字涵义翻译的义译式、发音和涵义相互结合翻译的音义式。可以说商标名的翻译与其说是两种语言符号的转换不如说是两种文化的移植。那么从外文商标转化为中文译名时，如果不加以限定往往会产生不同的称呼，比如"Land Rover"可以翻译成"陆虎""路虎""罗孚""路华"等，"Walkman"可以翻译成"漫步者""步行者""随身听""走路的男人""行走者"等不同的中文译名，翻看权威的英汉词典，也会发现同一个英文单词也会出现不同的中文翻译，如果有的外文商标是生造单词，在英语语境中尚无确切涵义，则翻译成中文更是没有参照尺度，中国大陆地区的方言差异非常大，同一个外文商标产生不同的中文读音情况必定会出现，如果外文商标缺乏唯一对应的中文译名翻译，则可能会不切实际地扩大化保护到所有与之相近似发音的中文译名，使得外文商标的中文译名禁用权漫无边界的扩大，反而不利于正常的商业活动，也侵害了其他权利人合法使用商标的权利，鉴于在某一种特定的商品上，最多将外文商标与一个中文商标结合使用，不可能出现一个外文商标同时标注多个中文商标的情况，但如果将所有相近似读音的中文商标都加以保护，则无疑会产生商标三年不使用被撤销的问题，即使不被撤销，外文商标权利人占用众多中文商标资源却不进行商业化使用，必然是对社会公共资源的浪费。
由于国人一般对外文商标的拼写、朗读并不像中文名称那般容易记忆，且在日常消费过程中，更多是对商标外观的视觉效果上的辨别，因此中文译名商标受到保护的前提就是外文商标已经通过在国内的一系列宣传和推广，给消费者留下了深刻的印象，形成了区分商品来源的效果，当外文商标具备了一定的商誉并对消费者产生消费指引的时候，讨论中文译名商标保护才显得有商业及法律层面的意义，否则当一个在消费者心目中默默无闻的外文商标，无法具体指向商品来源的时候，去强调对其中文译名商标的保护，无疑是突破了《商标法》的立法精神，也会超出法律的边界对外文商标进行过度的司法保护，等于过度保护了私权利反而会使得社会公众对商标的选择使用权利受到侵害。因为商标制度的本身是将某些文字或字母、图形通过法律形式加以垄断的制度，而这些文字、字母或图形的来源就是社会公众，并非权利人自己创造出来，因此这种权利的垄断必须有一定的边界，否则盲目扩大化保护，则会打破原有的立法平衡，使得有序的商标注册许可使用制度陷于混乱的境地。
其次，对于争议的中文译名商标进行驰名商标的个案认定是关键。蓝登案、索爱案、伟哥案的外文商标权利人均提出了诉争的中文译名商标属于《商标法》中规定的"就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用"的主张，以此要求国内司法机关给予特别保护。对于在国内已经注册的外文商标，能否扩展到对其中文名称的保护是值得商榷的，因为保护的前提是能否认定外文商标在国内属于驰名商标。但是对于外文商标权利人而言，要认定为驰名商标的标准非常严格，不能以外文商标具有一定市场知名度就扩展到对其中文名称的特别保护，况且在认定"驰名商标"时需要考虑的因素包括：相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素等。
在我国驰名商标的保护主要针对商标持有人在经营活动中长期使用，为广大公众所知晓，知名度高，具有良好的社会信誉的商标。国家对驰名商标保护的法律依据主要包括现行的《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》以及最高法院的若干司法解释，即《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
如果外文商标权利人希望以未注册驰名商标为由，要求我国司法机关给予其中文译名商标的法律保护，笔者认为可能需要从以下几个因素进行考量：
首先，商标权不应当存在法律冲突，因为按前文所述我国对于商标是以在先申请注册为原则即注册生效制度，如果外文商标并未在我国申请注册，能否以国外使用取得制度为基础，从而认定外文商标的中文译名商标也应当受到扩大化保护。
其次，商标必须在受保护国驰名，可能某商标在某些国家或地区是驰名商标，家喻户晓人尽皆知，但如果在我国并非驰名商标或甚至连知名商标都达不到，还要求我国司法机关不仅对外文商标进行保护，还要求对中文译名商标进行扩大化保护，未免有超国民待遇之嫌。
再者，驰名商标不得与与已注册的译名商标发生冲突，因为外文商标如果要认定为驰名商标，必须在他人合法取得该商标之前驰名，更要在他人注册中文译名商标之前达到驰名的高度方可，因此在我国适用商标注册申请制度的法律背景下，如何证明外文商标在中文译名商标注册之前驰名显得尤为重要，而且外文商标与中文译名商标是否存在一一对应关系也是考虑的一个要素。
