第三章 对于中文译名商标保护的法律建议
鉴于我国商标制度实行"注册在先"的原则，对于未注册商标的法律保护，仅是对"注册在先"原则的补充，以保护那些在先使用并获得一定知名度的商标。目前对未注册商标的法律规定，主要体现在《商标法》第 13 条对未注册驰名商标、第 32 条对在先使用并有一定影响的商标，以及《不正当竞争法》对有关知名商品特有的名称的规定。但上述法条均没有涉及针对外文商标的中文译名商标如何保护的问题，在司法实践中是否能以此为法律依据作出判决，也存在较多争议，对译名的保护实质上是将外文商标所承载的商誉由商标外部形态对消费者的指引效果扩展到字音和字义范畴。
故通过分析了若干起典型且相似的案例之后，笔者认为可以逐步梳理出对于中文译名商标法律保护的共性问题，并以此为基础提出中文译名商标的司法保护建议。
外文商标权利人如要取得未注册的中文译名商标司法保护，需要满足以下几点情形：
中文译名商标必须由外文商标权利人主动使用。主动使用理解为自己创设并使用和他人使用后自己主动注册，一般可以通过以下两种方式：一、外文商标权利人在进入国内市场前主动创设并确定一个中文译名进行注册，在法律层面形成唯一对应关系；二、在产品包装、宣传册、使用说明等书面资料上主动将外文商标与中文译名商标绑定使用，形成中文译名商标在先使用的权利，即使后期发生争议，也可有充分的证据表明其主动在先使用；本文中提到的"利莱森玛案"就是一个典型，虽然没有注册"利莱森玛"中文商标，但正是由于外文商标权利人在国内的产品使用说明书、宣传资料上将中英文双语商标共同使用，其主动使用了中文译名，并对中文译名的社会知名度产生了商业上的积极效果，形成了在先使用权利，故对中文译名商标的保护主张才能得到法院的认可；同时，外文商标权利人须保持对新闻媒体的敏感性，一旦发现媒体新闻、广告宣传中使用了其他的中文译名称谓，要么及时通过媒体加以澄清，要么及时启动中文译名商标注册程序，避免他人"搭便车".因为产生中文译名商标权属纠纷，往往是由于外文商标权利人对于已经在新闻媒体、宣传报道中引用的中文译名的社会影响力的忽视造成的。只有经过长时间的报道形成了一定的消费者认知，才会产生商业价值，如果外文商标权利人忽视了这一商标影响力产生的过程，等于放弃了自己的权利，之后再要求法律保护，则可能会与中文译名商标失之交臂。
商标的核心价值在于商业化使用过程中，塑造企业的良好商誉及产品质量声誉，消费者看重的并不是商标本身，而是商标背后带来的产品或服务的质量保证，通俗来讲，即使市场上存在两个看似会发生混淆的商标，可能在初期会令消费者产生一定的困惑，但如果商标权人在长期的经营中为之付出努力，时间和持续不断的广告宣传投入，必然会使得消费者明辨两个商标背后的产品和服务的差异，正所谓物竞天择，优胜劣汰，竞争是自然界、人类社会发展中的一个普遍现象，也是市场经济的内在规律，是市场体系的基本特征，司法机关面对错综复杂的商业环境，不应该将商标侵权作宽泛的认定，大量的侵权纠纷和导致的注册商标不稳定性，只会造成商标的"圈地运动",反而会形成商标的过分垄断，抑制市场竞争行为，最终也会导致市场消费者的利益受损，同时商标权人也需要保持合理的容忍态度，市场提供了一个平等自由的舞台，谁能通过资源的合理配置、规范化管理、重视技术研发和良好的客户维护能力，谁就能使得商标深入人心，随之而来的市场份额的提升也是水到渠成的事情。在面对国外品牌大举进入内地市场，国内企业在培育品牌的过程中，允许商标共存制度有其现实意义。许多人将品牌等于商标，一旦发生商标被抢注或停止授权，就认为失去了一切，其实不然，商标固然是品牌的一部分，但并不是全部，品牌的背后蕴含的是企业的经营团队、销售渠道、品控体系、商标仅仅是品牌的外在表现，并不能代表品牌的内在核心价值。俗话说"兄弟登山各自努力",类似"纽巴纶"、"新百伦 Newbalance"或者"法国鳄鱼""香港鳄鱼"这样存在竞争性品牌之间，一样可以在市场上各自获得消费者的认同，那么本文提到的"viagra 和伟哥"、"Sonyericsson 和索爱"、" RANDOM 和蓝登"又何尝不能各自存在共同竞争呢？谁拥有商标，不一定就有市场；谁拥有了品牌，才会最终拥有市场！
