第 2 章 食品监管渎职罪的客观方面
2.1 危害行为的表现形式
2.1.1 滥用职权行为
从法条的规定来看，《刑法》并未明确规定什么是食品安全监管中的“滥用职权行为”.然而，从 2006 年 7 月最高人民检察院颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下文简称《渎职侵权犯罪案件立案标准》）来看，最高司法机关对“滥用职权”的内容作出了较为具体的界定。
但是，在我国刑法学界，怎样理解“滥用职权”,可谓仁者见仁智者见智：
观点之一，即“无权擅用”和“有权乱用”是“滥用职权”的两种典型的行为表现形式。具体来说，“无权擅用”主要表现为国家工作人员超越自己的法定职权范围，擅自决定和处理其原本就无权决定和处理的事情；“有权乱用”主要表现为国家工作人员在履行其法定职权的过程中，与他人进行权力寻租，因而不依照法定程序履行自己的职责，甚至随意的作出处理或决定的行为。
观点之二，即“滥用职权”一般表现为国家工作人员违反“法无授权即禁止”这一基本的行政法原则。具体来讲，权力的行使本应该符合合法性原则，但是国家工作人员并未遵守该原则。相反，国家工作人员在行使自己的职权时违背法律法规对该职权行使的相关规定，超出这些法律法规为该职权行使所划范围，或者违反这些法律法规为该职权行使所规定的程序，又或者是为了实现一些不正当、不合法的目的。
观点之三，即依“滥用职权”的主要内涵来说，其具体行为表现无外乎“超法定范围行使职权”和“在法律法规授权范围内不正确行使职权”这两种最常见形态。④在笔者看来，关于“滥用职权”的理解，最高司法机关在《渎职侵权犯罪案件立案标准》中作出的解释和刑法学界不同学者作出的学理解释相比并无太大差异。实际上，司法解释和学理解释在对“滥用职权”的内涵和外延的把握上是基本一致的，仅仅是两者在表述方式和运用的词语这两个方面略有不同而已。换句话讲，“滥用职权”一般表现为两种行为方式：第一，“无权擅用”行为。通常表现为国家工作人员超出法律法规的授权范围来处理或者决定某些事项。第二，“有权乱用”行为。通常表现为国家工作人员虽未超出法律法规的授权范围履行职责，但是履行职责的程序或方式并未遵照法律规定，甚至违反了相关法律法规的规定。因此，作为特殊渎职罪的食品监管渎职罪，其行为方式之一的“滥用职权”行为也可以解释为包括以下两种具体行为方式：
第一，食品安全监管之“无权擅用”行为。一般表现为食品安全监管机关的工作人员超出法定职权范围来决定、处理某些食品监管事项。例如，工商行政管理总局擅自决定和处理本来归属于国家质检总局决定和处理的进出口食品安全监管事项，这就是“滥用职权”的表现。
第二，食品安全监管之“有权乱用”行为。一般表现为食品安全监管机关的工作人员虽然未超出诸如《食品安全法》这类食品安全监管法律法规的授权范围履行食品安全监管职责，但是在履行食品安全监管职责时并未遵照法定程序或方式，甚至是出于非法目的而不履行食品安全监管职责的行为。例如，食品安全监管机关的工作人员收受他人贿赂，对辖区内本该打击和取缔的私人屠宰场网开一面，致使大量病死猪肉流入辖区内食品市场。
由此可见，食品安全监管之“滥用职权行为”既可以通过作为的方式实施，也可以通过不作为的方式实施。具体来讲，食品安全监管之“无权擅用”行为所表现的行为人超出法定职权范围决定、处理某些食品监管事项一般都是行为人通过积极的行为来实施，即行为人一般通过作为的方式来实施。食品安全监管之“有权乱用”所表现的行为人在履行食品安全监管职责时未遵照法定程序或方式，甚至是出于非法目的而不履行食品安全监管职责的行为则既可以是行为人通过积极的行为来实施，也可以是行为人通过消极的行为来实施，即行为人的行为既包含作为，又包含不作为。
2.1.2 玩忽职守行为
与“滥用职权行为”一样，《刑法》也没有明确规定什么是食品安全监管中的“玩忽职守行为”.根据最高人民检察院颁布的《渎职侵权犯罪案件立案标准》的有关规定，最高司法机关也对“玩忽职守”的内容进行了明确界定。①简单的说，“玩忽职守行为”的核心内容是行为人“不履行抑或不认真履行本职”的行为。这无论是在我国刑法学界还是司法实务界，都已经达成了一致意见。
然而，对于“玩忽职守行为”并非不存在理解上的分歧。一直以来，对于“玩忽职守”的行为方式究竟是“作为”、“不作为”,还是“作为”与“不作为”
两种行为方式兼具，刑法学界和司法实务界都有争议。就目前来看，主张“玩忽职守行为”兼具“作为”与“不作为”两种行为方式的观点占了主流。持该观点的人认为，通常情形下行为人“不履行职责”是以不作为的方式实施的，这点争议不大。因为从形式上来看，行为人负有职责但是未履行，客观上明显表现为一种消极的“不作为”.然而，对于“不认真或不正确履行职责”,从形式上来看行为人的确实施了一定的履行职责的行为，但从实质上来说该履行职责的行为没有达到法律法规所规定要达到的程度，客观的说该行为表现为“作为”.
因此，从整体上来说“不认真或不正确履行职责”应当属于积极的“作为”.
在笔者看来，所谓的主流观点存在一定的片面性。通常来讲，“不履行职责”是以“不作为”方式来实施的，这一点基本没有疑问，也符合刑法理论有关不作为的理解，即行为人本来应当履行刑法所明确规定的必须由其履行的某一特定义务，行为人具备履行能力却没有履行该特定义务的行为。
然而，不加具体讨论和分析将“不认真或不正确履行职责”认定为由“作为”方式实施则有待商榷。具体分析和讨论“不认真或不正确履行职责”的内涵可以发现，其内涵至少包含两个方面的内容：其一，行为人虽然已经履行了法定的某一特定职责，但是并未达到法律法规所要求的程度；其二，行为人从始至终就没有履行过相应的职责，而正是当行为人负有某种必须要履行的义务的时候，该行为人就是要履行特定职责的。如果行为人从始至终就没有履行过相应的职责，即行为人“不作为”,那么这种“不作为”显然就属于一种更严重的“不认真或不正确履行职责”行为。因此，“作为”与“不作为”这两种行为方式都应包括在“不认真或者不正确履行职责”的含义之内。从这里可以看出，作为渎职罪行为方式的“玩忽职守行为”和“滥用职权行为”都可以通过“作为”和“不作为”两种方式来实施。
就食品监管渎职罪而言，食品安全监管之“玩忽职守行为”也应包括两种行为方式：即“不履行食品安全监管职责”和“不认真或者不正确履行食品安全监管职责”.所谓“不履行食品安全监管职责”,是指行为人负有法律法规规定的食品安全监管方面的职责，并且具备履行监管义务的能力，但是根本没有实施履行监管职责的行为，最后引发食品安全事故。所谓“不认真或者不正确履行食品安全监管职责”,是指行为人负有法律法规规定的食品安全监管方面的职责，行为人也履行了一部分食品安全监管职责，但是行为人履行食品安全监管职责的行为并未完全符合或者根本就不符合法定的职责要求，最终引发了重大食品安全事故，甚至是更严重的危害后果。也就是说，“不履行食品安全监管职责”和“不认真或者不正确履行食品安全监管职责”两方面的内容构成了“不依法履行食品安全监管职责”,最终与“玩忽职守行为”的含义一致。
2.2 危害结果的认定
从食品监管渎职罪的法条规定来看，要成立本罪必须具备一定的结果条件，即食品安全监管机关工作人员的“滥用职权行为”和“玩忽职守行为”必须造成“重大食品安全事故或者其他严重后果”.那么如何来认定“重大食品安全事故或者其他严重后果”这一危害结果呢？
2.2.1 危害结果的性质
关于食品监管渎职罪的危害结果的性质，刑法学界存在争议。大体上讲，如何定性本罪的危害结果的观点可以分为两种：第一种观点认为，食品监管渎职行为引发的危害结果是成立食品监管渎职罪的必备的犯罪构成要件要素，即“犯罪构成要件要素说”.第二种观点认为，食品监管渎职行为引发的危害结果是食品监管渎职罪构成要件之外的客观方面的处罚条件，即“犯罪客观处罚条件说”.笔者赞成第一种观点，即“犯罪构成要件要素”说。理由在于：
第一，我国现有的犯罪构成理论一直以来都是四要件犯罪构成理论，即只有全面考虑犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这四个犯罪成立必须具备的要件，遵循主客观相统一的原则才能判断行为是否具有可罚性。“犯罪客观处罚条件说”只是片面的强调行为的客观方面，显然与我国现有的犯罪构成理论不契合。实际上，“犯罪客观处罚条件说”的提出将对我国犯罪构成理论造成冲击，造成刑法思维和刑法理论的混乱。
第二，从《刑法》有关犯罪的概念的规定来看，犯罪的成立还必须具备一定的“罪量”条件。①具体从《刑法》第 408 条之一的规定来看，法条使用的是“导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果”立法语言。从刑法解释学的角度来分析的话，很明显立法者的本意是指食品安全监管渎职行为只有“导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果”才具备严重的社会危害性，才达到了法条规定的“罪量”要求从而成立食品监管渎职罪，司法机关才能动用刑罚来处罚食品监管渎职行为。
第三，从司法解释的规定来看，最高人民检察院颁布的《渎职侵权犯罪案件立案标准》以专条规定的方式具体解释了《刑法》第 397 条“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”所要求的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”.很明显，最高司法机关是对“罪量”要素进行具体的“量化”解释。易言之，行为人的渎职行为所导致的危害结果必须达到司法解释所规定的“量”才符合“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”的犯罪构成，司法机关才能立案。②那么，从立法的协调性的角度来说，作为特殊渎职罪的食品监管渎职罪当然要同普通渎职罪保持一致，即对于没有达到立案标准的食品监管渎职行为不能立案，也就是说对于不符合“罪量”要求的食品监管渎职行为不能定罪处刑。
第四，联系到犯罪的主观方面来看，食品监管渎职罪的主观方面包含过失，而我国传统刑法理论认为只有发生某种危害结果才能成立过失犯。
综上所述，食品监管渎职行为引发的危害结果应当是成立食品监管渎职罪的必备的犯罪构成要件要素。
