第 3 章 食品监管渎职罪的主体
从法条规定来看，食品监管渎职罪的犯罪主体是“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”.那么，哪些人员属于“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”就成为了司法实践中必须解决的问题。结合我国国情来看，负有食品安全监督管理职责的部门、机构数量不在少数，而且这些监管部门之间有着大小不同的职权和职责。例如，有的部门专门负责监管个人或者企业的食品生产、销售行为，有的部门专门负责监测食品安全风险和制定食品安全标准，有的部门专门负责监管一线食品生产经营者的食品生产、加工等行为，有的部门专门负责审查和办理食品市场的准入手续、许可证件等工作，有的部门专门负责宏观指导、协调各个部门的食品安全监管工作……正所谓部门不同职责也就不同。正是这些不同的部门共同负责对我国食品安全监管的监管工作。既然如此，那是否所有这些食品监管部门的工作人员都能纳入食品监管渎职罪主体范围呢？
3.1“食品安全监督管理职责”的认定
3.1.1 食品安全监督管理的法律法规
就目前来看，我国立法机关制定的有关食品安全监督管理的法律法规数量还是有一定规模的。从法律效力的等级角度来看，由全国人大及其常委会于 2009年制定并通过的《食品安全法》是我国食品安全监督管理方面的专门性的基本法律。另外，我国还制定了大量的有关食品安全监督管理方面的行政法规、地方性法规、经济特区法规以及民族自治法规等。但是总体而言，这些食品安全监督管理方面的行政法规、规章大多数都是由国务院及其各部委制定的。①当然，由各省（区）、市人民政府及其相关职能部门针对食品安全监督管理制定颁布的地方性法规数量也并非少数。①因此，面对目前我国有关食品安全监督管理方面的法律法规的数量庞杂的现状，司法机关在具体适用这些法律法规认定某部门是否负有食品安全监督管理职责时必须严格遵循这些法律法规效力的等级，即依照基本法律优于国务院制定的行政法规，国务院制定行政法规优于由各省（区、市）人民政府及其职能部门制定的地方性法规的原则来加以适用。
3.1.2 食品安全监督管理的有关部门
就我国现行的食品安全监管体制而言，我国采取的是“分级分段、综合协调”的监管体制。所谓“分级”,是指食品安全监管主要划分为中央与地方两级监管：在中央，国务院及其本级工商行政管理、食品药品监督管理、质量监督和卫生行政部门等中央国家机关负有食品安全监督管理职责；在地方，县级以上人民政府及其本级工商行政管理、食品药品监督管理、质量监督、农业行政和卫生行政部门等地方国家机关负有食品安全监督管理职责。
所谓“分段”,是指按照食品从生产到消费的各个阶段或各个环节进行分段监管：初级农产品的生产、加工环节一般都是由农业部门和质量监督检验检疫部门负责监管；食品生产和加工环节一般由质量监督检验检疫部门负责监管；食品对外销售等流通环节一般由工商行政管理部门负责监管；餐饮服务、食堂等消费等环节的监管和跨环节的综合监管一般由卫生行政部门来负责；饮食及集体食堂食品安全一般由食品药品监管部门负责监管，此外，同时食品安全的综合监督工作和查处重大食品安全事故的组织协调工作也是由食品药品监管部门负责。总结起来，这些食品安全监管管理部门或机构的职责范围不仅包括食品安全风险监测和评估、食品安全标准的确定，而且包括食品生产经营、检验、进出口以及安全事故处置等所有环节。从这些监管流程和环节来看，我国食品安全的监督管理工作涉及到很多部门。很明显可以看出，我国食品安全监督管理体制的设计显得极其复杂：既表现为不同的部门监督管理不同种类的食品安全或者不同环节的食品安全，也表现为不同的地方有不同的监管体系。
所谓“综合协调”,是指针对“分段”监管可能存在的职权重叠、职责冲突和监管空白等问题，在中央由国务院设立全国性、高层次的议事协调机构（食品安全委员会、食品安全办公室）来协调、指导食品安全工作，同时在地方由地方政府设立地方食品安全综合协调机构，通过这些机构来统一负责、领导、组织、协调本行政区域食品安全监管管理工作。
目前，就哪些部门能够划归“食品安全监督管理部门”的范围，刑法学界主要存在“7 部门说”①和“13 部门说”②这两种观点。在笔者看来，“13 部门说”虽然在数量上可能比“7 部门说”要更多，貌似归纳的也更全面、更完整，但是结合实际情况来看，“13 部门说”其实也未必能够将所有食品安全监督管理部门归纳齐全。笔者认为，我国食品安全监督管理工作不到位的现状绝非由于监管部门的数量太少所导致的。换句话讲，监管部门数量的多少与食品安全监督管理工作的质量的高低或许并无太大关联。理由在于：倘若监管部门少，那么在对食品安全进行监管时或许会有“力有不逮”;倘若监管部门过多，那么在对食品安全进行监管时又或许会有各个监管部门之间“踢皮球”的情况。因此，保证食品安全监管工作高质量的关键应该是明确且具体界定各个监管部门的职责，从而使法律更具可操作性。
具体到食品监管渎职罪的法条规定来看，由于法条并没有明确界定“食品安全监管管理职责”的内容，因此食品监管渎职罪的罪状应当属于“空白罪状”.
有鉴于此，司法机关在认定个案中涉案部门的工作人员是否负有食品安全监督管理职责，一定要明确“食品安全监管管理职责”这一“空白罪状”的内容。
众所周知，刑法条文所表述的“空白罪状”并不符合罪刑法定原则所要求的明确性，相反还具有模糊性的特点，而为了达到明确性的要求，“空白罪状”的具体内容必须要参照其他法律法规的规定。对于食品监管渎职罪而言，司法机关在认定“食品安全监督管理职责”时，必须要参照包括《食品安全法》在内的众多与“食品安全监督管理”有关的法律法规。也就是说，只有这些与“食品安全监督管理”法律法规明确规定了“负有食品安全监督管理职责”,司法机关才能认定符合“食品监管渎职罪”的犯罪构成要件。正如笔者前文所述，由于“食品安全监督管理部门”很多，所以司法机关在认定“食品安全监督管理职责”时，还有必要参照这些“食品安全监督管理部门”自己制定的有关“食品安全监督管理”方面的行政管理法规。
3.2 犯罪主体范围的具体确定
《食品安全法》作为我国保护食品安全的基本法律，而《刑法》又是《食品安全法》的保障法，因此司法机关确定食品监管渎职罪的主体范围的首要依据就是《食品安全法》。换句话讲，司法机关应当参照《食品安全法》中明确规定了哪些部门负有食品安全监督管理职责、何种情形下必须承担食品监管渎职的法律责任的条文来具体确定主体范围。②从目前《食品安全法》的规定来看，笔者认为食品监管渎职罪的犯罪主体只有“负有食品安全监管职责的直接人员”这一类。反过来讲，“负有食品安全间接监管职责的人员”不属于食品监管渎职罪的犯罪主体。
3.2.1“负有食品安全监管职责的直接人员”是本罪主体
所谓的“负有食品安全监管职责的直接人员”,主要包括“食品安全监管直接责任人员”和“对食品安全直接负责的主管人员”.通常来讲，所谓的食品监管直接责任人员，他们主要负责监督管理从事食品生产经营的个人或者企业的日常生产、经营行为，也就是说食品监管直接责任人员工作在食品安全监管的一线。例如，对未达到安全标准的食品进行查封、扣押的质量监督部门的工作人员，定期到食品流通场所检查食品质量的工商行政管理部门的工作人员，等等。所谓的对食品安全直接负责的主管人员，他们主要负责直接领导管辖范围内的食品安全监管事项，也就是通常所说的食品安全监管领域的分管领导。对于食品监管直接责任人员来说，毫无疑问是食品监管渎职罪的适格主体。然而，对于食品安全直接负责的主管人员来说，笔者之所以认为他们也是食品监管渎职罪的适格主体，主要是因为考虑到我国目前司法实践状况和具体国情。结合我国当前的司法实践来看，食品安全监管工作的分管领导是否重视辖区范围内的食品安全事项与食品安全监管部门的工作人员履行食品安全监管职责的程度大小具有直接，密切的关系。一般来讲，过去已经发生的重大食品安全事故之所以发生，很大程度上是因为享有实权的一些部门领导的失职行为或者渎职行为，而具体负责食品安全监管事项的一线工作人员大多数情况下的工作都是在执行领导的命令。因此，笔者认为食品监管渎职的内容纳入领导责任不仅仅能够填补所谓的“领导级别越高，越远离食品监管渎职的法律责任，也越难被追究责任”的漏洞，而且能够对那些负有食品监管领导职责的人员起到强化责任意识的作用，从而能够提醒有关食品安全监管部门要高度重视食品安全监管工作，杜绝因食品监管不利引发的食品安全事故，最终维护广大食品消费者的合法权益。
当然，为了防止因为食品监管渎职罪的犯罪圈不当扩张从而导致刑法的打击面过宽，有必要对“食品安全直接负责的主管人员”的范围加以合理限制。
笔者认为，“食品安全直接负责的主管人员”这一类对食品安全监管职责的履行负有领导责任的人员必须仅仅是指那些对食品安全监管工作负有直接责任的领导人员，不能不加限制的追究上级，甚至上上级有关部门的领导人员的刑事责任。理由在于，越往上级部门追究领导人员食品监管渎职的刑事责任，要求他们承担刑事责任的依据越少，而且他们所要承担的责任也越加宏观和抽象。关于这点，笔者将在下文具体论述。
3.2.2“负有食品安全间接监管职责的人员”不是本罪主体
司法实践中，在重大食品安全事故发生后，一般情况下都是各级农业行政、卫生行政、工商行政管理、质量监督、食品药品监督管理等部门中的直接责任人员和直接负责的主管人员承担食品监管渎职的责任：“引咎辞职”或者“被免职”,严重者要承担刑事责任。对比而言，县级以上地方人民政府中的直接责任人员和直接负责的主管人员中很少有人会被司法机关追究食品监管渎职的刑事责任，最严重的处罚也不过是“引咎辞职”或者“被免职”.不光如此，就连最高司法机关的有关人士也认为，食品监管渎职罪的犯罪主体只包括承担食品安全监督管理职责的国家机关的工作人员，而不包括县级以上地方人民政府中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。①有的刑法学者认为，司法实践中的实际操作以及最高司法机关的有关人士的观点实际上是违背了《食品安全法》第 5 条、第 95 条这两个法条所规定的内容的。②在他们看来，前文所述的司法实践部门和最高司法机关的有关人士将县级以上地方人民政府中直接负责的的主管人员和其他直接责任人员从食品监管渎职罪的犯罪主体范围中排除出去的观点不仅是错误的，而且找不到明确的法律依据。也就是说，食品监管渎职罪的犯罪主体范围必须严格依照《食品安全法》的有关规定来具体界定。他们认为，由于我国《食品安全法》已经以第 5条和第 95 条这两个法条专门规定了“县级以上地方人民政府负有负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作”,而且还明确规定了如果县级以上地方人民政府没有履行相应的食品安全监管职责从而在本行政区域引发了重大食品安全事故或者造成严重的社会影响时，该县级以上地方人民政府就必须为自身的渎职行为承担相应的责任，因此《刑法》作为《食品安全法》的保障法，理所应当将该县级以上地方人民政府中的直接责任人员和直接负责的主管人员纳入食品监管渎职罪的犯罪主体的范围，不然的话《食品安全法》第 98条专门规定的关于刑事责任的内容必将失去存在的意义。综上所述，食品监管渎职罪的犯罪主体应当包括以下两类：第一类，即县级以上各级农业行政、卫生行政、工商行政管理、质量监督、食品药品监督管理等部门中的直接责任人员和直接负责的主管人员。第二类，即县级以上地方人民政府中直接责任人员和直接负责的主管人员。所谓的“县级以上地方人民政府”,即县级政府到省级政府的各级政府，也就是指县（市）、地（市）、省（直辖市、自治区）的各级政府。
从上述观点可以看出，从县政府到省政府的各级政府中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均有可能成为本罪的主体。但是，笔者并不赞同将“县级以上地方人民政府中直接负责的主管人员和其他直接责任人员”纳入本罪主体范围的观点。在笔者看来，这类人员承担的是食品监管间接管理职能，不宜将这类人员纳入本罪主体范围。
所谓的食品监管间接管理职能，是相对于上文所述的对从事食品生产和经营的个人或企业的日常食品生产和经营行为负有直接监督管理职能来说的，主要是指领导、统筹和协调食品安全监管工作，制定并发布与食品安全有关的卫生标准和检测标准，同时对食品安全负有直接监管职能的一线监管人员的食品安全监管行为等等这些不与具体的食品生产和经营行为直接联系的更为抽象的监管职能。笔者认为，那些在食品安全监督管理方面仅仅承担领导、统筹和协调等等间接监管职责的国家机关工作人员不能纳入食品监管渎职罪的主体范围。理由如下：
第一，那些在食品安全监督管理方面仅仅承担领导、统筹和协调等等间接监管职责的国家机关工作人员通常直接面对的只是一个抽象的整体食品安全现状，他们只能根据这个抽象的整体食品安全现状作出食品安全监管方面的宏观的决策和部署，即他们承担的是食品安全监管方面的宏观上的调控与协调职责，并不承担食品安全“直接监管职责”.因此，这类人员不能纳入食品监管渎职罪的犯罪主体范围。
第二，通常来说，如果国家机关工作人员对食品安全监管工作不承担直接监管职责的的话，那就意味着他们与食品的生产、销售、流通、餐饮等等这些与食品安全密切相关的具体环节存在一定的距离，自然而然也就不能对这些具体环节进行直接监督，当然也就对食品生产经营者在这些具体环节中实施的危害食品安全的行为无法预见并加以阻止，从而也就无法控制食品重大安全事故或其他严重后果的发生，司法机关要以食品监管渎职罪来追究他们食品监管渎职的刑事责任并不合理。
综上所述，食品监管渎职罪的犯罪主体只有“负有食品安全监管职责的直接人员”这一类，“负有食品安全间接监管职责的人员”不属于食品监管渎职罪的犯罪主体。司法机关在具体适用食品监管渎职罪时一定要对此有一个准确的把握，确保在打击食品监管渎职犯罪的过程中能够正确发挥刑法的作用。
