三、 法官刑事自由裁量权的正当性
法官刑事自由裁量权有利于实现司法的公平正义，但不受节制的、滥用的刑事自由裁量权则会对公民权利构成巨大的威胁，对法律的权威造成极大的损害。一个法治文明的国家必须对法官的刑事自由裁量权做出有效的规制，使其在合法、合理的范围内运行。要做到这一点，首先要明确法官刑事自由裁量权的范围边界，并在程序和实体上对其进行有效的规制。
（一） 法官刑事自由裁量权的范围
法官的刑事自由裁量权贯穿于整个刑事审判活动之中，既包括实体法层面的裁量权，也包括程序法层面的裁量权。如黑格尔所说，“审判行为作为对个别事件的适用，得分两个方面。第一，根据事件的直接单一性来认识事件的性状，以视其是否有契约等存在，或是否有侵害行为，以及谁是加害人；如果事关刑法，则以反思来规定行为实体的犯罪性质。第二，使事件归属于法律之下，因为法律必须恢复起来，如系刑法，这种法律就包含刑罚在内”.
可见，黑格尔认为审判行为分为事实认定和法律适用两个方面。从我国刑事诉讼角度来看，法官自由裁量权主要体现在以下几个方面：
1. 事实认定方面的自由裁量权
刑事审判中的事实认定是指法官借助证据对案件事实做出判断和认定的过程。事实认定是刑事审判活动的前提，只有认定事实，才有可能谈及定罪与量刑，事实是法官司法的大前提和基础。“以事实为根据”永远是案件审理的基本准则。法官审理案件的首要任务就是查明案件事实。法律上的事实与我们日常生活中所说的事实并非完全一致。我们通常所说的事实应当是指真实的客观情况，或案件实际发生时的本来面目。而法律事实则是指司法人员根据证据和法律，依据一定的规则和程序所依法确认的事实。法律事实是根据证据予以认定，并按照法律经过裁剪的事实。
在诉讼领域，事实是相对的，只要证明事实的证据达到法律规定的证明标准，该事实就应当被确认为案件事实即法律事实。但是，在实践中，要查证和认定的案件事实，都是发生在过去，有的时间还比较久远，法官并没有亲身经历过，要完全百分之百的再现事实实际上是不可能的事情，因此，就需要通过一系列的取证、举证、质证和认证的活动来认定。案件事实的认定就是法官通过对当事人的陈述、举证等证据的分析、判断等做出对事实的认可。“法律事实”的最终确认，实质上必须经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。
以自由心证原则为基础的证据采信裁量必须坚持严格原则。自由心证原则，即一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不会预先做出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。其核心即内心确信，而刑事裁判领域的内心确信必须受到更严格的限制，比如对证据证明力的自由判断不得违背经验常识、逻辑推理与伦理法则等，使法官自由心证在合理化基础上充分发挥其主观能动性，达到两者有机结合，防止自由裁量权的失控。
比如在李昌奎案件中，法官对于被告人社会危害性较小的判断即缺乏足够证据证明，并且其推理不符合常理。根据已查清并已经确证的案件事实，被告人李昌奎先后将第一被害人掐晕、对其实施强奸、用凶器猛击其头部，拎起第二被害人猛力撞击其头部，分别用绳子勒紧第一、第二被害人，这些行为致两被害人死亡。在一般人的常识看来，所有这些事实都显示出被告人的凶残性，反映了其极大的社会危害性和主观恶性，不可能被理解为应当被从轻、从宽处理的对象。二审法官的判断缺乏足够的证据支持，其推理过程也不合常理，故出现了明显的错误。
2. 定罪方面的自由裁量权
在刑事司法审判活动中，定罪是极其重要的一个环节，也是极其复杂的一个环节。我国刑法中存在着大量原则性、概括性或空白性的规定，这就为法官的刑事自由裁量留下了极大的空间，同时也增加了法官刑事审判的难度。法官在定罪方面的刑事自由裁量权主要体现在下述几个方面：
首先，关于罪与非罪的自由裁量权。我国的犯罪与一般违法行为的界限设置采取了定量化的方法，即两个行为在性质上完全相同，因其在量上的不同而被区分为罪与非罪。比如同样为盗窃行为，但是在量上存在差别的就可能会被给予不同性质的评价。如从数额上来看，一个盗窃行为的盗窃数额为 5000 元，另一个盗窃行为的数额仅为 50 元。在很多国家的刑法体系中，这两种行为均会被评价为犯罪行为。但在我国，前一个行为会被评价为犯罪行为，而后一个行为通常只能被认为是一般违法行为，不会受到刑法的规制，而处于社会治安处罚法的规制范围，这也体现我国宽严相济的刑事政策取向以及将有限的刑事司法资源运用到打击对社会危害性较大的刑事犯罪中去的方针。法官行使自由裁量权时必须充分、综合考虑案件的具体情况、行为人的主观恶性、社会危害性以及整个法律体系的平衡性来做出准确、合理的判断。
其次，关于此罪与彼罪的自由裁量权。由于法律的局限性及现实情况的复杂性，法官在判断案件此罪与彼罪的问题上往往会遇到比较复杂的情况。不同罪名之间往往会出现交叉、重叠与竞合等情况，而且不同人在面对类似情况时也未必会得出相同的结论，不同的结论往往会差之毫厘、谬以千里。比如，在司法实践中，持有毒品、容留他人吸毒和出售毒品的行为往往会出现竞合，如果不能准确把握行为之间的界限，则可能会导致严重的错误。因此，法官在刑事自由裁量的过程中必须严格遵循罪刑法定原则，综合运用各种逻辑推理方法，以期准确判断罪名。
再次，关于罪数问题的自由裁量权。在司法实践中，往往会遇到一个行为人、多个行为、涉及多个罪名的问题，如何准确把握罪数问题，也是刑事司法审判中的一个难点。对于罪数的问题，我国刑事法规定的并不多，法官必须根据自己的判断进行自由裁量。通常情况下，数罪并罚的结果往往比单纯一罪要严重，所以法官必须谨慎，根据刑法的基本规定、相关司法解释以及个案的具体情况，综合分析来认定罪数，合理地行使自由裁量权。
最后，关于犯罪形态的自由裁量权。犯罪的形态是指犯罪行为所处的不同阶段，主要包括犯罪的预备、犯罪的中止、犯罪的未遂、犯罪的既遂以及共同犯罪等问题。此类问题往往在理论上存在较大争议，尤其是犯罪的停止形态上，比如对于既遂的标准、犯罪的着手标准等就存在着大量不一而同的观点。法官必须不断学习以提高自身水平，大量研习案例，并在审判活动中认真研究案情和相关法律规定，这样才能更准确地确定犯罪形态。
