3. 量刑方面的自由裁量权
量刑自由裁量权是指“在刑事审判活动中，法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，确定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力”.量刑是刑事审判的最后一环，也通常被认为是最具法官职业技术含量的一环。
在李昌奎案中，二审改判的关键内容在于量刑上的改变，也正是量刑方面的改判引起了舆论的巨大反弹。法官在行使自由裁量权对量刑做出判断时，必须遵守必要的规则限制。这些规则包括刚性较强的规则，比如刑事法规的规定、相关立法和司法解释；也包括一些相对柔性的规则，比如整个刑法体系的内在关联、先例以及当前社会对刑罚的整体认识等等，法官不能超越这些规则而随意量刑。而二审法官的量刑显然超出了上述因素的范围，因此必然无法获得公众舆论的理解和支持。
我国刑法的刑罚设置通常是区间的形式，不同区间的连接点不存在覆盖，比如三年以下有期徒刑、管制、拘役到三年以上、十年以下有期徒刑。在不同区间内的行为模式往往具有比较严格的规定，加之刑法典之后不断出台的立法、司法解释，法官在量刑时的裁量空间其实并没有刑法典文本上看起来那么大。
这种严格规定的方式起到了很好的限制裁量权的作用，有利于刑事司法普遍公正的实现。但是在某些具体的案件中，这种严格的限制规定反而会阻碍个别正义的实现。比如在着名的“许霆案”中，根据我国现行刑法体系，如果认定许霆构成盗窃罪，那么其构成盗窃金融机构则无疑问，其量刑也处于较大的区间之内，这在法理上来讲是没有问题的。因为根据我国相关司法解释，其行为模式确实符合现行法律体系对盗窃金融机构的规定，其数额也确实达到了特别巨大的程度，一审法院在“以事实为依据，以法律为准绳”对案件进行审理后判处许霆无期徒刑完全符合法律的规定。然而，就是这样一个“合法”的审判结果却在理论界和社会大众层面引发了强烈的非议，原因就在于审判结果的不合理性，即对于许霆犯盗窃罪的量刑过重。此时，法官虽然无法在法定量刑情节内冲破藩篱来实现个案的公正，但是，却可以依其职权申请由最高院决定以酌定情节在法定刑以下量刑。最终，由最高院批准，二审判决改判许霆五年有期徒刑。这是法官在量刑方面发挥自由裁量权实现个案公正的体现。
（二） 法官刑事自由裁量权的正当性条件
法官根据自由裁量做出的判决必须具备合法性基础并得到多数人的认同，否则就很难认定这种裁量是正当的。而要达到这种效果，就必须在行使自由裁量权的过程中对法律规定的程序绝对服从，并严守自由裁量权的边界。
1. 对程序的绝对服从
司法制度产生之初，其目的是为降低纠纷解决的成本。以刑事审判来说，原始的同态复仇观念虽然最符合普通人的正义观，但实际上却会带来无休止的纷争，通过事先约定的法律规则来规制所有人的行为便成为了降低这种纷争可能性的最佳手段。但是，人们发现，由于规则的局限性而不得不为裁判者保留必要的自由裁量权。同时，为了避免自由裁量权的滥用，一整套程序被逐渐设计出来。如果说实体法规定了法官自由裁量权的区域范围，那么，程序法则制约着法官自由裁量权的偏向。“程序公正是实体公正之母”,公正司法，以程序公正为先。在现代文明社会，程序公正已成为最基本的要素和法治建设的重要标准。实际上，这种制度不单单是为了限制司法者的权力，也在于保护司法者。
公正的司法程序能在很大程度上控制着信息的涉入，排除不正常因素的干扰，最大限度地保证法官的中立地位和充分行使自由裁量权的空间。在司法者充分尊重并按照既定程序来行使其自由裁量权时，其裁判结果也才能最大限度的为人们所接受。
因此，法官在行使自由裁量权时必须绝对服从于既定的程序。比如在李昌奎案中，再审的启动就遭到了一些学者的质疑，这些学者认为云南高院再审的启动是舆论审判的结果，实际案情并不符合启动再审程序的必要条件。因此，再审改判结果，即使在实体上是正义的，也因其受到了程序违法的污染而丧失了正当性。相反，二审判决在程序上没有瑕疵，虽然对于判决结果存在争议，但是就此对其进行改判的理由并不充分。
笔者认为，上述学者的观点虽然略有激进，但是确实表明程序合法性在认定自由裁量结果正当性上的重要性。认定裁判结果正当性的首要条件是程序合法性，只有对程序的绝对服从，才有可能获得外界对刑事自由裁量权结果正当性的认可。但是，与此同时，我们必须要注意的是，程序的正当性也只是判决结果正当性的必要条件，而非充分条件。李昌奎案中，二审法官对于审判结果合理性的解释中最重要的一条即判决是由审判委员会集体讨论做出的，因此具有合法性。这种解释并不具备足够的说服力，合议制度虽然是判决结果合法的必要条件，然而其并不足以证明结果的合法性。在司法实践中，以程序合法性来推定结果合法性的情况并不少见，对此我们必须保持清醒的认识，程序的合法性并非裁量权滥用的避风港。
2. 严守自由裁量权的边界
首先，罪刑法定原则是刑事自由裁量权的基础准则。刑事自由裁量权赋予法官根据理解来解释法律条文的权力，但是这种权力不能超过必要的边界，而这边界首先就是罪行法定原则。罪刑法定原则要求必须按照刑法的规定进行定罪和处罚，而不得突破刑法的强制性规定。在李昌奎案件中，李昌奎不仅强奸并杀害一人，还残杀了一名三岁的无辜儿童，犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重，属于罪行极其严重的犯罪分子，按照刑法规定应当判处死刑立即执行。而二审法官却基于个人或个别集体的理解，用刑罚轻缓化的发展趋势替代了刑法的明文规定作出了死缓判决，这种做法明显违背了罪行法定原则的要求。
其次，司法者应严守其身份边界。我国刑法未赋予法官造法的权力，因此，法官的刑事自由裁量权必须被限制在司法的范围内，而不能越权。在李昌奎案中，云南高院二审判决的理由具有试图造法之嫌。云南高院副院长所给出的解释，该判决是按照刑罚轻缓化的精神做出的，并且该案符合少杀、慎杀的刑事政策，在“十年后会成为标杆”.我们可以看出，该解释中明显带有以判决结果推动刑罚体系改革的含义，这种本应属于立法权限范围内的事务被司法者包揽了下来。我们姑且不论其论断是否真实，即使未来十年的刑罚改革方向确如其所说，但这也应该是立法者的责任，司法者不得僭越。即使是在使用判例法的国家，做出此类判决也是需要极其谨慎的，更何况我国并不支持法官造法。这种做法超越了刑事自由裁量权对于法官身份的边界限制，使其判决结果丧失了正当性可能。
综上，法官刑事自由裁量权的行使必须严守罪刑法定原则与司法者身份的边界，只有这样，其判决结果的正当性才有可能获得认可。
