二、 法官刑事自由裁量权的必要性
法律规范的现实化必须借助于司法实践，只有现实化了的法律规范才能成为人们的活动准则。“法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量。一个超国家的法要想变得有效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。”
（一） 法官刑事自由裁量权的含义及特征
1. 法官刑事自由裁量权的含义
“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品。其在法学领域的最早使用可以追朔到 17 世纪。在国内最早将“discretion”翻译成“自由裁量权”的是 1988年出版的《牛津法律大辞典》，在此之后，该词的翻译得到学界的广泛认可，并逐渐流行起来。长期以来，国内外的许多学者从不同的研究角度出发，对法官自由裁量权作出了不同的界定。
《牛津法律大辞典》的解释。“所谓自由裁量权是指（法官）酌情作出决定的权力，并且其所作出的决定在当时情况下是正义、公平、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”这一解释较准确地体现出英美法系的特点--法官自由裁量权是一种“造法权”.《布莱克法律词典》的解释。“法官自由裁量权，也称司法自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。”
《元照英美法词典》的解释。“司法自由裁量权，又称法官自由裁量权，是指法庭或者法官可以基于案件具体情况，根据公正、衡平的精神以及法律原则进行判断，作出判决的权力。”
美国法理学家德沃金在对以哈特为首的分析法学派进行批判时，对自由裁量权的内涵从三个层面进行了分析，分为非常弱、弱和强三种。“从非常弱的意义上讲，是指官员在适用标准时，需要结合上下文使用判断，而不能机械地加以运用；从弱意义上讲，是指在等级制度中，官员有权作出最终决定而不受其他官员的监督或者撤销；从强意义上讲，是指官员在决策过程中，不受权威机关为他设定的准则的制约。”
孙国华在其主编的《中华法学大辞典》里将法官自由裁量权定义为“法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。”
陈兴良认为，法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。”
最高人民法院给出的定义。2012 年 2 月最高人民法院发布的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中将自由裁量权定义为：“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终做出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”
在明确了法官自由裁量权的含义之后，那么相应的法官刑事自由裁量权的含义也就不言自明了，即法官在刑事司法实践活动中的自由裁量权，具体而言，是指法官在刑事审判活动中对于案件事实的认定、法律的适用、责任的承担等问题，基于科学的推理得出结论的权力。由于刑事法规的特殊性，这种裁量权较之于其他部门法有着更严格的要求，往往在实体和程序上对法官会有更加严格的制约措施。
2. 法官刑事自由裁量权的特征
首先，刑事自由裁量权的主体具有特殊性。刑事自由裁量权的主体是刑事审判的法官。由于我国采取审判合议制，所以这种自由裁量权在某些情况下并非是某一个人的自由裁量权，而是一个法官集体的自由裁量权。集体的自由裁量权和自由裁量权的本来含义是有一定距离的。集体的决定和判断是基于充分讨论的结果，虽然其在一定程度上可以避免个人自由裁量权片面、武断和易受干扰的弊端，但也丧失了一定的自由裁量权本来应有的价值。在李昌奎案件中，案件二审中的自由裁量权属于二审法官，再审中的自由裁量权属于再审法官，除此之外的其他人员均无权力直接参与和干预案件的自由裁量结果。
其次，刑事自由裁量权的范围具有广泛性。从程序上看，刑事自由裁量权覆盖整个刑事审判活动；从内容上看，刑事自由裁量权包括了对事实认定、罪名确立、刑罚裁量等各个方面的内容。因此，也容易受到外界的质疑。如在李昌奎案件中，二审法官拥有对李昌奎行为方式、行为性质、危害性程度等客观事实和刑罚适用进行自由裁量的权力。
再次，刑事自由裁量权的权力是有限的。法官刑事自由裁量权虽然体现了某种自由，但这种自由是相对的，而不是绝对的。首先，它是一种自由选择的权力。法官可以自由选择适用法律，但是这种选择必须是在法律规范的原则和范围之内；其次，它是一种自由判断的权力。法官可以依据自己的观念、学识、理性、道德习俗、社会经验等发挥主观能动性对案件事实进行相对自由的判断和认定；再次，它的行使要受到诸多因素的限制。如法律条文的可能含义、立法目的、法律原则、公平正义的价值观等。如在李昌奎案件中，二审的判决结果之所以会受到如此广泛的质疑，主要原因就在于其超越了现行刑法体系以及普通民众的常识性认识范围，而这些理应成为法官自由裁量的依据和界限。
（二） 法官刑事自由裁量权的法哲学基础
1. 刑法本身的局限性
首先，刑法的稳定性与滞后性必须以法官自由裁量权来平衡。“一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。这样，人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”刑法是规定犯罪与刑罚的法律，一旦制定，就必须具有一定的稳定性。也正是由于这种稳定性需求的存在，刑法的修订往往比较慎重，对于社会上出现的新情况，刑法往往需要一定的时间去仔细研究与消化，因此，刑法也就具有相对滞后的特点。然而，人类社会是处在不断的发展变化中的，无论是社会结构还是民众的观念都在不断变化，刑法的稳定性与滞后性就使得其与现实情况之间总是存在着一定的距离。因此，在刑法适用时，总是需要面临抽象的、滞后的法律规则与具体的、不断变化的社会现实之间的矛盾，法官必须通过自由裁量权的行使来消除这种矛盾所带来的危害。
