第三章 反向混淆侵权行为的认定
第一节 反向混淆的危害
在传统的正向混淆中，商标侵权人仿冒权利人的商标标识来销售自己的产品或服务，掠取了权利人的商誉和知名度，并获得自权利人处转移的销售额，因此，传统正向混淆的危害性是比较容易发现的：（1）由于侵权仿冒行为，部分消费者错买了侵权产品而使得权利人的销售额减损；（2）侵权人的劣质产品使得消费者对权利人的产品产生负面的印象，即市场上搀杂的仿冒伪劣产品，致使权利人的商标及产品的信誉受损；（3）消费者利益的损失，即错买了仿冒产品而不能获得预期的理想产品。
但是，正如外国学者所述，“反向混淆不仅让消费者产生混淆，也让法官们感到混淆”39,可以说，单从表面上看反向混淆的危害性并不清晰。在反向混淆案件中，商标在后使用人使用讼争商标标识所获得的销售利润并不是来自权利人损失的销售额，而是依靠其本身的商誉和市场能力所取得。一般情况下，在先权利人也并没有由于商标在后使用人的行为而导致销售额的减损，反而可能因为消费者的误认而获得一定的销售增长。所以，表面上看反向混淆好像对在先权利人并没有损害。那么，反向混淆的危害性到底在哪里呢？
其实，在前面列举的许多案例中，原告律师和裁判法官在代理意见和判决书中已就各自案件的具体情况，简单总结阐述了反向混淆的部分危害。下面就反向混淆对在先权利人和消费者的危害进行一些综合归纳。
一、对在先权利人的危害
在反向混淆中，原告经常是市场地位不高、知名度较低、实力较弱的小企业甚至个人，被告则往往是经济实力较强、占据市场优势地位的大企业，其主观上通常不存在故意侵权的嫌疑，客观上也没有“搭便车”“傍名牌”的必要，如“蓝色风暴”、“IPAD”等商标案，被告在后使用人都是实力非常雄厚的国际大公司。即使原、被告实力差距不明显，被告的反向混淆的行为通常也不是出于利用原告商誉的目的，如“游龙”商标案中原告海尔集团与被告厦新公司都是着名的电子企业，原告的“游龙”商标并不知名。被告主观上通常只是想恶意霸占原告的商标，或者是因不知情等原因导致过失使用。而且往往是，在先权利人的产品销售量因实力雄厚的在后使用人的大力广告宣传和促销活动反而可能会增长15不少。同时，在后使用人对讼争商标的使用一般也不会导致消费者以为其产品来源与在先权利人。因此，在后使用人并没有从在先权利人的商誉中获得好处。如此说来，反向混淆中在先权利人似乎没有受到什么损害。其实不然，反向混淆中在先权利人的利益的损害非常隐蔽，主要表现在下述几个方面：
（一）减损了在先权利人商标的价值
随着商标的使用，使得商标标识和权利人的特定产品之间的关联度逐步加强，在商标上逐渐积载了企业及其产品的商誉、知名度和美誉度。在反向混淆的情况下，在后使用人凭借优势市场地位和巨大的商标投入，将讼争商标与自己的产品紧密关联，对市场进行饱和性的轰炸，导致在先权利人的商誉与商标价值被摧毁，在先权利人及其产品与消费者之间的联系遭到破坏和扭曲。对于在先权利人而言，其商标的价值因此而减损甚至灭失，无法体现出其商标的经济功能。
商标的价值除了识别作用以外，还有对企业商誉及其产品质量的表彰功能，以及商标商品化价值，特别是商标的商品化价值随着现代商品经济的发展不断加强，商标可以像一个独立的商品一样在市场上进行转让和许可使用等流通。而因为反向混淆的原因，使得本来打算收购在先权利人商标的人可能认为其商标涉嫌侵权或已经没有价值而终止交易，甚至转而向在后使用人购买，这使得在先权利人的商标的商品化价值受到极大影响，丧失了在商品化市场上的可观收益，对于一个优质商标来说，鉴于其在现代市场经济中的巨大作用，这个收益有可能是非常大的。
而且，由于反向混淆，消费者可能会反过来把真正合法的在先权利人当成侵权者，导致在先权利人的信誉和声誉受损。因此，当消费者发现自己购买的是在先权利人的商品而非在后使用人的商品时，会感觉失望。商标作为消费者所购买的商品价值的一部分在商品营销中起到越来越重要的作用，反向混淆却导致消费者对在先权利人及其产品产生排斥心理，影响了企业的商誉。正如“Banff”案法院阐述的那样：“对于那些一开始就熟知在后使用人服装的消费者来说，可能以为在先权利人的商品来源于在后使用人，在先权利人变成了侵权者。这样，反向混淆就构成了不正当竞争，剥夺了在先权利人的商誉和商标价值”.
（二）使在先权利人丧失了对商标及商誉的控制权
正如在“梦工场”案件的原告所声称的那样：“不管在‘梦工场’商标上已经建立了的商誉如何，它都控制在被告手中。假如被告走错了任何重要的一步，使得自己在公众中的声誉受损，那么原告 Dreamwerks 也同样会被拉下水”.40由于讼争商标实际被在后使用人掌控，在先权利人的商誉也随之被掌控，在先权利人意图通过商标吸引和保有消费者的目标将不受自己控制，而取决于在后使用人。也就是说，在这种情况下，如果在后使用人的商品或服务导致了不受欢迎的恶名，那真正的在先权利人也会受到牵连，同样遭受歧视41.
（三）反向混淆削弱了在先权利人进入新市场的能力
由于在后使用人往往是占有较多的市场资源和较高的市场知名度的大企业，其产品的市场份额很大，依靠其强大的市场推广能力，只要在后使用人的产品先行进入某一新的市场，就会使得讼争商标与其产品的关联性充斥于这一新市场的消费者的头脑中，那么在先权利人要再将自己的商标和产品引入该新市场就难上加难了。42可见，反向混淆的存在，导致在先权利人的“前途”很大程度上被掌控在在后使用人手中。从这点看，反向混淆对在先权利人的损害比起对其商标上经济价值的损失来得更加深远和难以预测43.
二、对消费者的危害
从反向混淆对商标的识别功能的影响看，只要产生了混淆，不管是正向的还是反向的，对消费者都是不利的。因为只要发生了混淆，他们就可能购买不到符合自己期望的产品。
为了购买到自己需要的产品，他们需要花费更多的时间和精力，即混淆的存在使得消费者的搜索成本增加了。但是，反向混淆损害消费者利益的情况与正向混淆还是有所不同。反向混淆中，大部分消费者不会对在后使用人商品来源发生混淆，受到损害的是想购买在先权利人产品的那小部分消费者。但是，由于在后使用人往往是产品知名度、美誉度较高的、经济实力较强的企业，其产品与在先权利人的产品有较大的替代性或至少不比在先权利人的产品质量差很多，消费者的误购往往不会带来太大的经济损失，甚至反而获益。故此，他们很可能以后不再区分两个经营者的产品或者转向购买在后使用人的产品。从这个角度上讲，他们的搜索成本较之原先可能反而会降低。
但是，由于反向混淆的存在，在先权利人对其商誉的控制能力减弱，这会打击其努力经营、提高产品质量和企业信誉的积极性，也会挫伤其公平竞争的主动性，导致市场上产品的总体质量下降，竞争秩序混乱，市场活力降低。同时，还会造成在后使用人不公平的垄断，影响市场持续健康发展，从长远看不利于消费者利益。
第二节 反向混淆侵权行为的构成要件
一、传统商标侵权行为的构成要件
根据传统民法理论，构成民事侵权行为一般需要具备如下四个要件：一是有违法行为存在；二是有损害事实发生；三是违法行为与损害事实之间有因果关系；四是行为人主观上必须有过错。45但商标权是无形财产，属于知识产权的一种，不是传统民法上的一般民事权利，因此，对商标的侵权行为属于特殊的民事侵权行为，其在构成要件上也应区别于一般民事侵权行为，不能简单机械地套用前述构成要件。鉴于商标侵权行为的特殊性，下面分别对上述的四个要件进行分析，以总结出商标侵权行为的构成要件：
（一）关于违法行为存在
对于商标侵权行为，违法行为存在是指侵权人实施了违反商标法等相关法律法规的强制性规定的行为，也即是侵权人未经商标权人的许可，擅自实施了在相同商品或类似商品上使用与商标权人的商标相同或近似的商标的行为，或实施了妨碍商标权人行使商标权的行为。也就是说，客观上发生了侵犯商标权的行为，这是商标侵权行为构成的前提必要条件。
（二）关于有损害事实发生以及违法行为与损害事实之间有因果关系
传统民法理论认为民事侵权行为的认定必须以存在既成事实的实际损害为构成要件，也就是说，“无损害即无责任”46.但是，实践往往与理论相冲突。曾有这么一个真实的商标案件：一个库房里存放了大量粘贴着真商标瓶贴的空酒瓶，但是在执法人员发现时还没有灌装假酒，也没有销售，也就是说还没有造成“实际损害”.如果按照传统理论，此时执法人员就不能认定构成侵权，也不能没收这些酒瓶和瓶贴。必须要等到存放者进一步实施违法行为，装上假酒并销售后，这时“侵权”才能符合传统理论的构成要件，才能认定存放者侵权并采取相应措施追究责任。但这正是权利人最担心的结果，如果假冒产品一旦上市销售，正品的品牌就会受到负面影响。虽然日后可以凭借法院判决的公示效力，一定程度挽回自己的声誉，但毕竟无法完全消除影响，在很多消费者心目中还是会觉得“某某名牌在市场上有假货混杂”,从而影响正品的销售。可见，保护商标权，减少和补偿权利人的实际损失是一面，而对即将可能造成的损失进行预防控制是更重要的一面，“防患于未燃”才是最好的保护方式。
如前所述，对于商标侵权行为，很多时候，“损害事实”在当时无法表现出来，但从长远来看势必对权利人造成损害。因此，商标侵权行为与损害事实之间是否有因果关系，不仅要考察侵权行为与已然的损害事实，更要考虑与应然的损害事实。笔者认为，损害事实在商标侵权行为中总是存在的。损害包括物质损害和非物质损害。
物质损害使得权利人在经济利益上的减少、消灭，是直接客观的，而非物质损害使得权利人及其商标的商誉和声誉被损毁、贬低，如同商标权是一种无形产权一样，这种损害也是无形的，并且很难具体计算出来，但其最终必然会使得权利人财产利益的减损。因此，在商标侵权行为中，即便不存在或无法举证证实物质损害事实，但非物质损害事实总是存在的，并且必然是与侵权行为存在因果关系的。故只要有商标侵权行为的存在，便应认定为存在损害事实，被侵权人即可要求停止侵害48.
